臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第768號原 告 余後鸞訴訟代理人 林金發律師被 告 余呂文芳上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示最高限額抵押權設定登記及預告登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬貳仟柒佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造為母女關係，如附表所示房屋及土地（下稱系爭房地）原為被告所有。嗣兩造於民國103年10月20日訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由被告將其所有系爭房地，以新臺幣（下同）1千萬元之價額出賣予原告，其後被告於103年12月1日將系爭房地所有權移轉登記予原告，原告亦於103年12月8日依約給付上開價金完畢。
二、詎被告以原告應作為被告之弟即訴外人余後昌、余後興之榜樣，要求原告將系爭房地設定抵押權登記予被告，待訴外人余後昌、余後興設定抵押權登記予被告後，即塗銷系爭房地之抵押權設定登記，原告遂予以同意，而於103年12月16日就系爭房地設定登記如附表所示擔保債權總金額220萬元、債權確定期日為104年1月15日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。
三、又於103年12月16日辦理系爭抵押權設定登記時，原告因證人即被告之舅父呂文寶催促下，未及注意而簽署預告登記同意書，證人呂文寶即持以向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）辦理如附表所示之預告登記（下稱系爭預告登記）完畢。
四、原告購買系爭房地之價金係貸款而來，每月須繳納5、6萬元貸款，原告因罹患甲狀腺癌無法工作，且須扶養2名子女，遂欲處分系爭房地，始發現系爭房地除系爭抵押權設定登記外，尚有系爭預告登記，致原告無法處分系爭房地。
五、而系爭買賣契約並未附有日後原告倘欲出售，應取得被告同意，且被告得主張以原告擬出售系爭房地當時之市價八折價格買回系爭房地，或由原告返還折讓金250萬元予被告之條件，此由系爭買賣契約就此全無記載，且被告就買回價金數額前後所述不一，亦可得證。
六、則系爭抵押權之設定登記並非在擔保債權，不符合民法第881條之1所定要件，自屬無效；且原告至系爭抵押權債權確定期日屆滿均未積欠被告任何債務，最高限額抵押權即回復從屬性，系爭抵押權已因無擔保債權而歸於消滅，依民法第767條第1項規定，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
七、而系爭預告登記並未經原告同意，且該登記亦非在保全土地法第79條之1所定之請求權，而係被告將系爭房地所有權移轉予原告後，以不變賣系爭房地之不作為為標的，依司法院院字第1958號解釋意旨，系爭預告登記應屬無效，依民法第767條第1項規定，原告自得請求被告塗銷系爭預告登記，為此，爰提起本件訴訟等語。
八、並聲明：被告應將如附表所示之最高限額抵押權設定登記及預告登記予以塗銷。
貳、被告則以：
一、系爭房地出售予原告時之市場交易價額為1250萬元，被告係考量原告即將離婚，恐其所有坐落臺北市○○區○○路○○號3樓房地遭其配偶主張剩餘財產分配請求權，並擔心其配偶拒不遷出等情，經原告與被告商量後，被告始同意以市價八折即1000萬元，折讓250萬元，而出賣予原告。惟附有日後原告倘欲出售，應取得被告同意始得為之，且被告得主張以原告擬出售系爭房地時之市價八折買回系爭房地，或由原告返還折讓金250萬元予被告之條件，此條件並經原告同意，又為保障被告上開權利，兩造遂與證人呂文寶一同前往士林地政，共同辦理系爭抵押權設定登記及預告登記，此業經證人呂文寶、證人即被告之媳婦蘇雅萍到庭證述屬實。
二、因此，被告就系爭買賣契約對於原告具有250萬折讓金債權存在，且於系爭抵押權設定登記時既已存在，迄今尚未消滅，故原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，自無理由。
三、而原告之所以同意辦理系爭預告登記，確係為保全被告買回系爭房地之債權請求權，此亦經證人呂文寶證述屬實。又原告迄今拒絕給付250萬元之折讓金予被告，則被告自仍保有按原告擬出售系爭房地當時之市價八折請求買回系爭房地之權利，故原告請求塗銷預告登記，亦無理由。
四、並聲明：原告之訴駁回。
參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷第162至163頁，其中爭執事項㈠⒈文字內容略為修改）
一、不爭執事項：㈠兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。
㈡兩造為母女關係。
㈢兩造於103年10月20日訂立系爭買賣契約，約定由被告將其
所有系爭房地，以1千萬元之價額出賣予原告，其餘詳細契約內容如本院106年度士調字第103號卷（下稱士調卷）第7至10頁上方所載。嗣被告於103年12月1日將系爭房地所有權移轉登記予原告，而原告亦於103年12月8日依約給付上開價金完畢。
㈣被告於103年12月16日以債務人為原告，就系爭房地向士林
地政辦理擔保債權總金額220萬元、債權確定期日為104年1月15日之系爭抵押權設定登記，經該所以103年士林字第000000號登記完畢，詳細內容如附表所示，申請登記資料如本院卷第38至44頁所示。
㈤被告於103年12月16日檢附原告簽名、用印之預告登記同意
書，其上記載：「茲為請求權人余呂文芳聲請保全下列不動產所有權移轉之請求權，立同意書人爰依土地法第79條之1規定同意所有下列之不動產向地政機關辦理預告登記，恐口無憑，立此為據。」等語，就系爭房地向士林地政辦理如附表所示之系爭預告登記，並於同日登記完畢，申請登記資料如本院卷第45至49頁所示。
二、爭執事項：㈠原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登
記，有無理由？⒈原告以系爭抵押權之設定登記不符合民法第881條之1所定要
件為由，主張無效，有無理由？⒉原告主張系爭抵押權所擔保之債權確定期限屆至未發生債權
，有無理由？⒊原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登
記，有無理由？㈡原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭預告登記
，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、爭點一：原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈠原告以系爭抵押權設定登記不符合民法第881條之1所定要件
為由，主張無效，有無理由？⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。次按法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟法第281條亦有明定。再按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院72年度台抗字第469號裁定意旨參照）。因此，最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在（最高法院85年度台抗字第367號裁定意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭抵押權業經設定登記完畢，則依前揭法條規定，推定被
告適法有此權利，則原告就其主張系爭抵押權設定登記不符合民法第881條之1所定要件之事實，自應提出反證以資證明。
⑵而原告雖主張系爭抵押權設定登記非以擔保債權為目的，不
符合民法第881條之1所定要件云云，然原告就此反對之主張，並未提出反證以資證明，自非有據。
⑶再參以證人呂文寶於107年1月24日本院言詞辯論時證述：系
爭抵押設定登記係兩造談好後，約至士林地政辦理，申請書內相關文字為伊所填載，兩造當時都在士林地政，雙方看過申請書內容確認沒有問題後，當場將印章交給伊，由伊蓋用，其中原告簽名部分則為原告所親簽。系爭抵押權設定債權擔保金額為220萬元，此金額為兩造當場所說，伊就按兩造意思幫她們填寫後，讓兩造看過沒有問題，兩造才會在上面簽名辦理抵押權設定登記等語（見本院卷第156至158頁），並有臺北市士林地政事務所106年8月31日北市士地籍字第10631824100號函覆系爭抵押權設定登記申請資料在卷可佐（見本院卷第37至44頁），且原告於106年12月6日本院言詞辯論時亦自承：系爭抵押權申請書上有關原告之簽名均為其所親簽，印章係交由證人呂文寶蓋用，其知悉到士林地政係辦理抵押權設定等語（見本院卷第64頁），堪認證人呂文寶上開證述，應屬真實。而系爭抵押權設定契約書既經兩造閱覽無誤後蓋章，並經原告簽名，足認兩造就其記載內容意思表示合致。
⑷又依系爭抵押權設定契約書上「擔保債權種類及範圍」欄，
記載：「本筆抵押物擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保證債務。」；「其他擔保範圍約定」欄，記載：「因債務不履行而發生之損害賠償。」；「申請登記以外之約定事項」欄第1項，記載：「本設定負擔以債務人開具或背書之支票、本票或借據為憑，其中如一張未能兌現，即視為債務全部到期。」（見本院卷第41頁）。是綜合上開約定內容，足認系爭抵押權所擔保之債權220萬元，為由消費借貸關係所生之債權；或基於票據、或本票保證所生之權利，縱系爭抵押權於103年12月16日設定登記時，尚無證據顯示業已發生上開債權，惟依前揭裁定意旨，仍合於前揭民法第881條之1第1、2項所定要件。
⒊綜上所述，系爭抵押權設定登記合於民法第881條之1第1、2
項所定要件，而原告就其反對之主張並未提出反證以資證明，是其以系爭抵押權設定登記不符合民法第881條之1所定要件為由，主張無效，為無理由。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權確定期限屆至未發生債權
，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相同（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭抵押權為最高限額抵押權，且擔保債權確定期日為104
年1月15日，則依前揭法條規定及判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權已於104年1月15日確定，而成為普通抵押權，並回復其從屬性。
⑵又原告主張於104年1月15日系爭抵押權所擔保之債權並未發
生，為被告所否認，則依前揭民事訴訟法第277條前段規定，被告自應舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權；或基於票據、或本票保證所生之權利業已發生。
⑶而被告固以前詞主張系爭抵押權係擔保原告應返還被告折讓
金250萬元之債權云云，並舉證人呂文寶、蘇雅萍為證。惟綜觀證人呂文寶於107年1月24日本院言詞辯論時證述：在辦理抵押權設定登記時，被告好像對伊說220萬元，好像是因為被告以較便宜價格出售予原告等語（見本院卷第158頁）。證人蘇雅萍於107年3月14日本院言詞辯論時證述：原告同意系爭房地出售價額為1250萬元，因為原告一直認為系爭房地她也有一份，故出售當時就將原本應該屬於她的那份取回，因此被告才會以1000萬元出售，並約定如果原告要將系爭房地出售，須將250萬元歸還等語（見本院卷第174至175頁），其等就系爭買賣契約約定價金為1000萬元之原因及差額若干等重要情節，證述不一，已難採信。且其等所述兩造約定原告嗣後出賣系爭房地應給付被告220萬元、或250萬元，此債權性質，亦核與系爭抵押權所擔保之借款債權；或基於票據、或本票保證所生權利不同，難認為系爭抵押權所擔保之債權範圍，自非系爭抵押權效力所及，故被告仍以前詞置辯，於法自屬不合。
⑷此外，被告復未能提出借據、或支票、或本票等以證明兩造
於104年1月15日已發生借款債權；或基於票據、或本票保證所生之權利，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權，於確定期限屆至，並未發生債權等語，自屬可採。
㈢原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登
記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權仍存在於兩造間，且系爭抵押權於104年1月15
日擔保債權確定期日屆至時，已確定無擔保範圍內之債權存在等情，業如前述。則依前揭判決意旨，系爭抵押權即失所附麗，而不生效力，然系爭抵押權登記之存在，已對原告所有權之行使造成妨害，依前揭民法第767條1項中段規定，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，應予准許。
二、爭點二：原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭預告登記，有無理由？㈠兩造間就系爭房地有無成立買回契約及其效力？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條定有明文。次按出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。前項買回之價金，另有特約者，從其特約，民法第379條第1、2項定有明文。又買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第379條第1項之規定自明。上訴人僅於買回期限內，向被上訴人表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買回價金提出，則買回契約尚未發生效力（最高法院79年台上字第2231號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴被告主張兩造間就系爭房地有約定於原告擬出售時，被告得
以此時市價八折買回之事實，為原告所否認，則依前揭民事訴訟法第277條前段規定及上開法條規定、判例意旨，買回契約雖不以訂立書面為必要，然被告仍應舉證證明兩造間有買回契約之意思表示合致，且買回契約業已發生效力。
⑵而被告固舉證人呂文寶、蘇雅萍為證。然依證人呂文寶於10
7年1月24日本院言詞辯論時證述：預告登記應該係伊建議兩造的，因伊係地政士助理，辦理預告登記才可以限制原告隨意處分。伊不能確定兩造於訂定系爭買賣契約時，有無提及被告得以1000萬元價格買回系爭房地，因為系爭買賣契約並未記載，兩造於辦理預告登記時，僅提及原告如要出售，需經被告同意，其他不確定有無提及，因為時間太久遠等語（見本院卷第156、158至159頁）；證人蘇雅萍於107年3月14日本院言詞辯論時證述：伊知悉設定預告登記之原因為系爭房地不得出售，並有扶養被告之義務，被告沒有對伊提及要買回系爭房地之事，伊亦未聽聞兩造、訴外人余後昌、余後興討論買回系爭房地之事等語（見本院卷第175至176頁），已難證明兩造間就系爭房地有約定原告嗣後擬出售時，被告得以此時市價八折買回之意思表示合致。
⑶且被告於106年9月25日答辯主張：其得以1000萬元買回系爭
房地等語（見本院卷第50頁），嗣於107年1月12日答辯則改稱：其得以原告擬出售系爭房地當時之市價八折買回系爭房地等語（見本院卷第93頁），就兩造約定買回價金之數額，前後所述不一，實難認兩造間就系爭房地已有買回契約之意思表示合致。
⒊綜上所述，依被告所提上開證據，尚難證明兩造間就系爭房
地已成立買回契約，自無從因被告行使買回權而發生效力，遑論被告迄今均曾未現實提出買回之價金予原告，依前揭判例意旨，買回契約亦未發生效力。
㈡原告有無同意辦理系爭預告登記？⒈查系爭預告登記業經登記完畢，則依前揭民法第759條之1第
1項規定，推定被告適法有此權利，則原告主張其未同意辦理系爭預告登記，依民事訴訟法第281條規定，自應提出反證以資證明。
⒉而原告固提出Line對話紀錄及病歷紀錄為證（見本院卷第11
2頁至147頁）。然上開Line對話紀錄僅能證明原告曾央求其親屬協助勸說被告塗銷系爭抵押權設定登記及預告登記之事實，至於其中「當初是我媽和舅舅聯合起來騙我去設定」等語，係原告個人片面之陳述（見本院卷第117頁），自難據此為有利於原告之認定；而上開病歷紀錄亦僅能證明原告於100年3月14日至103年12月25日，曾因罹患胃功能性疾病及腰痛等，至各醫療院所就診之事實，惟依上開病歷記載內容，並無顯示原告有何無意識、或精神錯亂之情形。再參以證人呂文寶於107年1月24日本院言詞辯論時證述：「伊一定會向原告解釋預告登記，伊辦理相關業務時，一定會給當事人看預告同意書所載內容，故我也有讓原告看過沒問題才會簽名，原告在士林地政辦理系爭預告登記時，其精神狀況都很正常，意識清楚等語（見本院卷第157頁），並有臺北市士林地政事務所106年8月31日北市士地籍字第10631824100號函覆系爭預告登記申請資料在卷可佐（見本院卷第37、45至49頁），足認系爭預告登記係經原告同意，故原告仍以前詞置辯，顯非可採。
㈢原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭預告登記
，有無理由？⒈按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登
記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。」、「前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」，土地法第79條之1第1、2項定有明文。準此，預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權人依上開條文所規定之請求權，而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。是預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。
⒉查兩造間就系爭房地並未成立買回契約，業如前述。則被告
基於買回契約，得請求原告移轉系爭房地所有權登記之請求權已確定不發生，依前揭法條規定及判決意旨，系爭預告登記依法即失其依據。因此，原告依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭預告登記，自屬有據，應予准許。
三、從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記，為有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、本件訴訟費用額確定為22,780元（即第一審裁判費22,780元），並依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀附表：
┌─┬─────────┬───┬───┬──────┬────┬────┐│土│坐落 │地號 │地目 │面積 │所有權人│權利範圍││ ├─────────┼───┼───┼──────┼────┼────┤│地│臺北市○○區○○段│478 │建 │136平方公尺 │余後鸞 │3分之1 ││ │一小段 │ │ │ │ │ │├─┼────┬────┼───┼───┼──────┼────┼────┤│建│建號 │門牌號碼│建物坐│主要用│總面積 │所有權人│權利範圍││ │ │ │落地號│途、建│ │ │ ││ │ │ │ │材 │ │ │ ││ ├────┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┤│ │臺北市士│臺北市士│臺北市│住家用│92.58平方公 │余後鸞 │全部 ││ │林區永平│林區通河│士林區│、鋼筋│尺 │ │ ││物│段一小段│西街2段 │永平段│混凝土│ │ │ ││ │10170建 │191號3樓│一小段│造 │ │ │ ││ │號 │ │478地 │ │ │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ │ │├─┴────┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┤│一、最高限額抵押權設定內容： ││ ㈠收件年期字號：103年士林字第222490號 ││ ㈡登記日期：103年12月16日 ││ ㈢權利人：余呂文芳 ││ ㈣債權額比例：全部 ││ ㈤擔保債權總金額：新臺幣220萬元 ││ ㈥擔保債權種類及範圍：本筆抵押物擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括││ 過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之││ 債務包括借款、票據、本票保證債務。 ││ ㈦擔保債權確定期日：104年1月15日 ││ ㈧清償日期：依照各個債務契約之約定 ││ ㈨利息（率）：無 ││ ㈩遲延利息（率）：按年息20%計算至清償日止 ││ 違約金：按每萬元每日30元計算至清償日止 ││ 其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償 ││ 權利標的：所有權 ││ 設定義務人：余後鸞 ││ 流抵約定：雙方同意債權已屆期清償期未為清償時，本抵押物所有權移屬抵押││ 權人 ││ 共同擔保地號：永平段一小段478 ││ 共同擔保建號：永平段一小段10170 ││二、限制登記事項： ││ ㈠103年12月16日士林字第222500號 ││ ㈡預告登記請求權人：余呂文芳 ││ ㈢內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人 ││ ㈣義務人：余後鸞 ││ ㈤限制範圍：上開土地及建物所示之權利範圍 ││（其餘未載事項如土地及建物登記謄本所載） │└────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 林政毅