臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第70號原 告 張廼進訴訟代理人 黃郁叡律師（法律扶助律師）被 告 陳福氣
童麗瓊共 同訴訟代理人 李彥華律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權登記等事件，經臺灣新北地方法院裁定移送前來（臺灣新北地方法院105年度訴字第2495號），本院於民國106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳福氣應給付原告新臺幣柒萬參仟陸佰零柒元，及自民國一百零五年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳福氣負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以財團法人法律扶助基金會士林分會出具之保證書或新臺幣貳萬貳仟元為被告陳福氣供擔保後，得假執行。
但被告陳福氣如以新臺幣柒萬參仟陸佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。復被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第2項、第256條分別定有明文。經查：
㈠本件原告起訴時之聲明為：「一、確認被告陳福氣與被告童
麗瓊間就坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○號，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號3樓，權利範圍32分之15不動產所為之債權行為及所有權行為均無效。二、被告童麗瓊應將前項不動產所辦理之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福氣所有。三、被告陳福氣應將第1項不動產之所有權移轉登記予原告張廼進。四、被告陳福氣應給付原告張廼進新臺幣（下同）5萬5,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」。
㈡嗣於106年3月7日具狀變更訴之聲明為：「一、確認被告童
麗瓊與被告陳福氣就坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，權利範圍160分之15，暨同段2035建號即門牌號碼為延平北路4段12號3樓建物，權利範圍32分之15，所為之夫妻贈與及以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉均無效。二、被告童麗瓊及被告陳福氣應就前項不動產，登記日期為105年5月10日，登記收件字號為105年大同字第028710號，以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福氣所有。三、確認被告童麗瓊與被告陳福氣就坐落新北市○○區○○段○○○段0000地號土地，權利範圍160分之15，暨同段72建號即門牌號碼為海灣新城13號建物，權利範圍32分之15，所為之夫妻贈與及以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉均無效。四、被告童麗瓊及被告陳福氣應就前項不動產，登記日期為105年5月11日，以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福氣所有。五、被告陳福氣應將第1項及第3項不動產之所有權移轉登記予原告。六、被告陳福氣應給付原告5萬5,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。七、被告陳福氣應給付原告395元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷第83至90頁）㈢再於106年4月10日具狀補正暨擴張上開訴之聲明：「…四、
被告童麗瓊及被告陳福氣應就前項不動產，登記日期為105年5月11日，登記收件字號為105年板淡登字第003540號，以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福氣所有。…六、被告陳福氣應給付原告9萬5,020元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷第165至168頁）㈣復追加訴之聲明為：「一、確認被告童麗瓊與被告陳福氣就
如附表（即下述系爭不動產⒈⒉⒊，下同）所示之不動產所為之夫妻贈與及以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉均無效。二、被告童麗瓊及被告陳福氣應就如附表所示之不動產，以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福氣所有。三、被告陳福氣應將如附表所示之不動產之所有權移轉登記予原告。四、被告陳福氣應給付原告9萬5,020元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷第205至213頁）㈤經核原告上開訴之變更、追加與原起訴聲明之主要爭點均相
同，相關訴訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，其中就變更後訴之聲明第4項予以更正及第6項、第7項合併，並且擴張請求金額，亦與前開規定相符，而被告亦就原告訴之擴張、追加部分表示無意見，是揆諸首揭法條規定，原告前揭訴之變更、追加，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，權利範圍40
分之8，暨同段2035建號，即門牌號碼為延平北路4段12號3樓建物，權利範圍全部（下稱系爭不動產⒈），及新北市○○區○○段○○○段0000地號土地，權利範圍40分之8，暨同段72建號，即門牌號碼為海灣新城13號建物，權利範圍全部（下稱系爭不動產⒉），及新北市○○區○○段○○○段0000地號土地，權利範圍40分之8（下稱系爭不動產⒊），均係原告父親即被繼承人張建煜遺產之一部分。張建煜於70年間亡故後，繼承人有原告大姊張美月（歿）、二姊張美女、四姊張美珠（歿）、大哥張廼賢（歿）、五姊張美蓉、二哥張廼榮（歿）、三哥張廼盛（歿）及原告等8人。嗣原告之兄姐經協議後（原告部分委由大哥張廼賢處理），就系爭不動產⒈部分因供父親同居人葉月桂居住而不能變現，就系爭不動產⒉⒊部分則因位處偏僻，且系爭不動產⒊更為道路用地因而價值不高難以處分，均分歸原告單獨所有，產權則暫時登記為8位繼承人平均共有，此外其餘遺產（包括諸筆不動產及現金等動產），則分歸原告兄姐所有。此後系爭不動產⒈⒉⒊產權均未處理，大姊張美月歿後，其登記產權由子范少墉（原名范偉峰）為繼承登記，四姊張美珠歿後，其登記產權由夫林正和及子女林俊宏（歿）、林麗芬、林志偉依法定應繼分為繼承登記。迭至今日，除已歿之原告兄姐外，至少尚有四姊張美珠（歿）之再轉繼承人即四姊夫林正和、外甥林麗芬、林志偉等人可證明系爭不動產⒈⒉⒊實際上所有權人為原告。另原告及葉月桂亦實際居住於系爭不動產⒈，葉月桂係原告因臺灣桃園地方法院99年度訴字第589號刑事確定判決服刑期間中之不明時點，遭被告陳福氣趕出上開居住之不動產。
㈡自91年間起，原告二哥張廼榮、大哥張廼賢、三哥張廼盛相
繼罹癌、且因年邁無收入，無力支應高額醫藥費，陸續求助原告，原告亦盡力協助，而於96年間，原告向自己因案服刑期間擔任監獄教誨師而熟識，自稱「佛教善心人士、陳老師」之被告陳福氣，細道上情原委，其表示平日以行善為本，願提供金錢予原告，惟原告應相應提供不動產予被告陳福氣作為保障。同年間，雙方即以口頭約定（下稱系爭口頭約定），由被告陳福氣不定期、不定額提供金錢予原告，原告則應設法盡可能移轉登記系爭不動產⒈⒉⒊所有權應有部分（不論名義上是否登記為原告所有）予被告陳福氣作為保障，相關辦理移轉登記之稅費由被告陳福氣暫墊，倘日後雙方結算被告陳福氣不定期不定額所交付之金錢及暫墊稅費後，於原告全額「無息」返還同時，即將已移轉登記於其名下之系爭不動產⒈⒉⒊應有部分返還予「原告」，原告並要求被告陳福氣同意父親之同居人葉月桂居住於系爭不動產⒈內，且於葉月桂逝世前不得將系爭不動產⒈移轉登記予他人，如被告陳福氣違反約定，應將系爭不動產⒈返還過戶前之所有權人，被告陳福氣並分別於98年11月30日、99年12月27日簽立承諾書（下稱系爭承諾書⒈⒉）。嗣被告陳福氣即依系爭口頭約定，不定期以2,000元至1萬元不等之金額交付原告（原告自100年7月28日至104年11月26日因臺灣桃園地方法院99年度訴字第589號刑事確定判決服刑期間，部分金錢被告陳福氣係直接交付原告兄長），供原告自己及轉借兄長作為生活、醫療費用；原告則取得張廼榮、林俊宏、林麗芬、張廼賢、張廼盛等5人（下稱系爭5人）之同意，而依系爭口頭約定將系爭不動產⒈⒉⒊登記於渠等之應有部分移轉登記予被告陳福氣作為保障（原告及四姐之繼承人林正和、林正偉之應有部分則因遭其他債權人假扣押而無法移轉）。嗣原告於104年11月26日假釋出獄時，一方面發現被告陳福氣令諸多來路不明之更生人遷入系爭不動產⒈⒉，迫使葉月桂遷出，另一方面原告兄長張廼賢、張廼榮、張廼盛均已陸續病逝，原告乃依系爭口頭約定請求被告陳福氣結算所交付之金錢及暫墊稅費，擬依系爭口頭約定返還金錢並請求被告陳福氣移轉登記已受讓之系爭不動產⒈⒉⒊應有部分予原告，起初被告陳福氣表示經結算為120萬元，原告亦表示同意，詎其嗣後竟因兩造系爭口頭約定並無書面為證，且重要關係人張廼賢、張廼榮、張廼盛均已亡故，而否認120萬元，甚至系爭口頭約定存在，雙方激烈爭執後，於105年4月5日簽署協議書（下稱系爭協議書），觀諸系爭協議書之意旨，實係系爭口頭約定之延伸約定，即「無息」修正為「合理計息」，亦即原告返還被告陳福氣所交付之金錢及暫墊稅費再加計合理利息後，即應將系爭不動產⒈⒉⒊返還原告；另為謀求系爭不動產所有權之完整性，被告陳福氣於97年9月12日以拍賣方式取得原告大哥張廼賢名下系爭不動產⒉之應有部分，於100年10月27日以拍賣方式取得原告四姊繼承人林志偉名下系爭不動產⒈之應有部分，於101年7月24日以拍賣方式取得原告四姊繼承人林志偉名下系爭不動產⒉之應有部分（下合稱系爭拍得不動產），則達成買賣協議，亦即原告於給付相當於被告陳福氣就系爭拍得部分不動產所支付之價金、稅費再加計合理利息作為價金後，被告陳福氣即應將系爭拍得不動產移轉登記予原告。
㈢本件係為擔保被告陳福氣對原告之借款債權，將系爭不動產
⒈⒉⒊應有部分移轉於被告陳福氣，被告陳福氣僅於擔保之目的範圍內，取得系爭不動產⒈⒉⒊應有部分之財產權。原告之借款債務清償後，系爭不動產⒈⒉⒊應有部分應返還原告，是原告依系爭口頭約定及系爭協議書乃屬信託的讓與擔保契約（下稱系爭契約），而原告係依系爭契約請求被告陳福氣結算交付之金錢及暫墊稅費再加計合理利息，並於原告全額返還後，返還系爭擔保不動產⒈⒉⒊應有部分。詎被告陳福氣為規避系爭協議書所定105 年5 月31日提出結算金額之期限，竟於105 年5 月10日及11日將系爭不動產⒈⒉⒊以夫妻贈與為登記原因移轉登記予其妻被告童麗瓊，更旋由其妻被告童麗瓊於105年5月22日、105年4月5日分別起訴主張分割共有物，衡諸經驗法則，被告等確有意圖規避原告之請求而相互間通謀虛偽移轉登記系爭不動產⒈⒉⒊，及企圖以拍賣方式謀奪之情事。
㈣請求給付相當於租金之不當得利部分：
⒈系爭不動產⒈建物部分106 年房屋現值為14萬3,800 元，
土地部分，總面積為120 平方公尺，105 年申報地價為每平方公尺5 萬4,144 元，申報總價為649 萬7,280 元（計算式：54,144 x 120 = 6,497,280）。又原告就系爭不動產⒈建物部分應有部分為8 分之1 ，土地部分應有部分為40分之1 ，爰以房屋現值及土地申報總價之百分之10計算被告陳福氣無權占用系爭不動產⒈相當於租金之不當得利數額，則其無權占用1 年所獲取相當於租金之利益為1 萬8,041 元【計算式：（143,800 x 10% x 1/8 ）+ （6,497,280 x10% x 1/40 ）= 18,040.7】，被告陳福氣應給付原告5 年之不當得利共9 萬205 元（計算式：18,041 x5=90,205）。
⒉系爭不動產⒉建物部分106 年房屋現值為7 萬700 元，土
地部分，總面積為84平方公尺，105 年申報地價為每平方公尺376 元，申報總價為3 萬1,584 元（計算式：376 x
84 = 31,584 ）。而原告就系爭不動產⒉建物部分應有部分為8 分之1 ，土地部分應有部分為40分之1 ，爰以房屋現值及土地申報總價之百分之10計算被告陳福氣無權占用系爭不動產⒉相當於租金之不當得利數額，則其無權占用
1 年所獲取相當於租金之利益為963 元【計算式：（70,700x 10% x 1/8 ）+ （31,584 x 10% x 1/40） = 962.71】，被告陳福氣應給付原告5 年之不當得利共4,815 元（計算式：963 x 5 = 4,815 ）。
⒊是被告陳福氣應給付原告9 萬5,020 元（計算式：9 萬20
5 元+ 4,815 元= 9 萬5,020 元）。㈤並聲明：⑴確認被告童麗瓊與被告陳福氣就系爭不動產⒈⒉
⒊所為之夫妻贈與及以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉均無效。⑵被告童麗瓊及被告陳福氣應就系爭不動產⒈⒉⒊，以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福氣所有。⑶被告陳福氣應將系爭不動產⒈⒉⒊之所有權移轉登記予原告。⑷被告陳福氣應給付原告9 萬5,020 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑸原告願以財團法人法律扶助基金會出具之保證書為被告等供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則答辯以：㈠按最高法院29年上字第473號判例要旨「法律關係之存否雖
不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。」，亦即提起確認之訴要有確認利益存在，否則即屬當事人不適格，查原告其應有部分尚保有，被告陳福氣所取得共有部分，乃是分別向原告兄長張廼賢、張廼榮、張廼盛、林俊宏、林麗芬買賣取得，林志偉部分則經由拍賣程序取得，被告陳福氣並未向原告購買其應有部分，原告空言所謂其兄姐不動產均分配原告單獨所有皆非事實，原告以被告陳福氣與童麗瓊兩人之法律關係之存否所提之本訴訟，有何確認訴訟利益存在，應認原告並無當事人適格。
㈡又就系爭不動產⒈⒉⒊之買賣價金，被告陳福氣分別給付張
廼賢五十萬元（臺北市○○○路部分），另外五萬元拍賣取得新北市石門部分、張廼盛五十萬元以及張廼榮三十五萬元，至於林俊宏及林麗芬則分別給付二十萬元，則是透過原告交付，況且上述價金若未交付，被告陳福氣何以能取得所有權。
㈢而就共有物使用部分，被告陳福氣乃是安排出獄後之更生人
居住，被告陳福氣皆有付租金予葉月桂女士，直至葉月桂女士於102 年1 月13日入住安養院為止，並非無償使用等語。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠本件關於系爭系爭不動產⒈⒉⒊原係原告之父親即被繼承人
張建煜之遺產。而張建煜於70年間亡故後，繼承人有原告大姊張美月（歿）、二姊張美女、四姊張美珠（歿）、大哥張廼賢（歿）、五姊張美蓉、二哥張廼榮（歿）、三哥張廼盛（歿）及原告等8人，經原告與兄姐協議後，上開不動產登記為上開八位繼承人共有，並由原告及父親張建煜之同居人葉月桂實際居住於系爭不動產⒈。而原告自96年間自被告陳福氣處於不定期收受不定金額之金錢，並由原告協助商請二哥張廼榮、大哥張廼賢、三哥張廼盛及四姊張美珠之繼承人登林俊宏、林麗芬等人將各人持有之系爭不動產⒈⒉⒊應有部分移轉登記予被告陳福氣（原告及四姊張美珠之繼承人林正和、林志偉之應有部分因另遭其他債權人假扣押而無法移轉）。而被告陳福氣則分別於97年9月12日、100年10月27日、101年7月24日以拍賣方式，再分別取得張廼賢、林志偉名下之系爭拍得不動產之所有權。此有系爭不動產⒈⒉之土地登記第一類謄本暨地籍異動索引、建物登記第一類謄本暨地籍異動索引、原告提出之土地所有權狀暨建物所有權狀及張廼榮、張廼賢之土地登記申請書及土地建物買賣所有權移轉契約書附卷可佐（見本院卷第37至73頁、93至108頁、第130至157頁、新北地方法院105年度訴字第2495號卷〈下稱新北地院卷〉第21頁至第22頁），並無兩造所不爭，堪信為真實。
㈡原告固主張其與兄姐之約定為其為系爭不動產⒈⒉⒊之實際
所有權人，不動產⒈⒉⒊僅係暫時平均登記在所有繼承人即原告與兄姐名下，嗣係由原告與被告陳福氣作成口頭約定即信託的讓與擔保契約，由被告陳福氣不定期提供2,000元至1萬元之金錢援助原告及兄長張廼賢、張廼榮、張廼盛等人，原告以暫時移轉兄姐名下之不動產⒈⒉⒊應有部分提供作為保障，且由被告陳福氣代墊移轉登記之稅費，並由被告陳福氣分別於98年11月30日、99年12月簽定承諾書⒈⒉同意原告父親之同居人葉月桂居住於系爭不動產⒈內，且於葉月桂逝世前不得將系爭不動產⒈移轉登記予他人，如被告陳福氣違反約定，應將系爭不動產⒈返還過戶前之所有權。嗣於原告因案出獄後（原告自100年7月28日至104年11月26日因案入監服刑），再與被告另行簽訂系爭協議書，而約定日後雙方結算被告陳福氣不定期不定額所交付之金錢及暫墊稅費後，於原告全額「無息」返還同時，即將已移轉登記於其名下之系爭不動產⒈⒉⒊應有部分返還予「原告」。故原告自得依系爭協議書及信託之讓與擔保契約之約定，要求被告陳福氣結算其前所交付原告及兄長之金錢後，返還其所取得之系爭不動產⒈⒉⒊應有部分予原告，並主張確認被告二人以夫妻贈與及所有權移轉登記系爭不動產⒈⒉⒊應有部分為通謀虛偽意思表示均無效而應予塗銷登記等情；而被告否認兩造曾有信託的讓與擔保之口頭約定，而辯稱其受移轉登記之系爭不動產⒈⒉⒊之應有部分均係自系爭5人以買賣方式所購得，另有部分應有部分則係其以拍賣方式所拍得之不動產。經查：
⒈按信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉
於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。而擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，乃屬權利移轉型之擔保物權，係指債務人或第三人為擔保債務人債務之清償，將其擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人或第三人；債務人之債務未履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償，無約定者亦得逕將擔保物變賣或估價，並就該價金受清償而言。又為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此，當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係（最高法院70年台上字第104號判例要旨、98年度台上字第544號、85年度台上字第357號、80年度台上字第18 13號判決要旨、104年度台上字第124號判決參照）。復信託的讓與擔保，在對外關係，受讓人就供擔保之物雖已取得完全之所有權，但在內部關係，對於讓與人，仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內行使其權利。以故，依擔保權之內容而言，讓與人之占有供擔保之物，在受讓人方面，尚不得主張其為無權占有（最高法院74年度台上字第2307號判決要旨參照）。再信託的讓與擔保即擔保信託與民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者不同，前者係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，縱無約定亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，債權人與債務人有關擔保信託之約定，乃均出於真正之效果意思而為表示，其內容應就契約之內容全部決之。而後者係虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地。故信託的讓與擔保，其擔保物之讓與，雖超過其「經濟目的」（擔保），其讓與行為仍為有效，與虛偽意思表示隱藏他項行為，其虛偽意思表示無效，迥乎不同（最高法院74年度台上字第272號判決要旨參照）。復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；依土地法所為之登記，有絕對效力，民法第758條及土地法第43條分別定有明文。是關於不動產物權變動係採登記公示公信原則，以保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力（最高法院50年台上第929號判例要旨參照），故土地及建物登記簿關於所有權人、登記原因等所為登記，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括權利歸屬、權利變動原因等）相符。查原告固主張其與被告陳福氣已達成信託的擔保讓與之約定，並以承諾書⒈⒉為證，而依系爭承諾書⒈雖載有「陳福氣先生承諾其承購之房屋（台北市○○區○○○路○段○○號3樓），於尚未全部過戶或全部辦理過戶後，該房屋之使用及買賣權力暫不得使用，並同意葉月桂女士承住該屋，直到葉女士百年身後方得使用及買賣該房屋。倘未履行，該房屋之使用權力逕歸還與原房屋過戶前之持此有該承諾書1紙在卷可佐（見臺灣新北地方法院105年度訴字第2495號民事卷第15頁）有人不得異議」等語，惟上開承諾書係以原告為見證人，，並非移轉該房屋應有部分之所有權人與被告陳福氣所簽定之契約；再依被告陳福氣所簽之系爭承諾書⒉所載之內容，則與系爭承諾書⒈相同，惟見證人欄則變更為「宋麗華」，尚不論承諾書並非以原告本人為簽訂人，而移轉系爭不動產應有部分之人確非原告，參以不動產物權變動係採登記公示公信原則，原告既主張其為系爭不動產⒈⒉⒊真正之單獨所有權人，且被告陳福氣受移轉登記均未支付買賣價金等情，惟此部分均須由原告舉證證明，縱使證人林正和作證稱係爭不動產不動產⒈⒉曾由原告之兄姐協議由原告單獨所有等語（見本院卷106年8月10日言詞辯論筆錄），惟系爭不動產物權係登記於原告及兄姐等人共有，故尚無法以證人一人之證詞而推翻上開不動產⒈⒉⒊登記公示公信之效力。故原告並非移轉應有部分之所有權人要足證明。是以，縱有所謂信託的擔保讓與契約，亦應由讓與應有部分之所有權人與受讓與人簽訂方始合法，而與原告之權利無涉，並無以上開承諾書⒈⒉或證人林正和之證詞而證明原告確為系爭不動產⒈⒉⒊之所有權人及原告確有與被告陳福氣簽訂所謂之信託的擔保讓與契約等情，洵堪認定。
⒉再依原告與被告陳福氣於105年4月5日所簽訂之系爭協議
書之內容觀之，雖載有「因陳福氣先生與張廼進和見證人張家誠先生，雙方兩造達成共識協議，於中華民國105年5月31日止，由陳福氣先生返回明確清算，因房屋過戶所有權力持分、含拍賣所得產權、全程支付所有的本金款項，含附支付的本金應以合法的法律、方式計算稅金額（含利息），彼此特擬此書，如由陳福氣先生結算出以單據以及正常的合法的規定或合乎情理的稅金額款項、如彼雙方就此金額達成共識、雙方同意之下，由張廼進如數全額支付歸還、陳福氣先生同意如數歸還（台北市○○區○○○路○段○○號3樓）名下所有產權持分，同意全部過戶歸還…附註：以上產權持分包含新北市○○區○○段○○○段00○號」，此有系爭協議書1紙可憑（見新北地院卷第17頁至第18頁）。惟系爭協議書所載之內容係針對系爭不動產⒈⒉，且於雙方簽訂系爭協議書時，該協議書所示之系爭不動產⒈⒉之應有部分均已移轉予被告陳福氣多年，且移轉之部分均未包括原告之應有部分，甚至被告陳福氣就系爭不動產⒈⒉應有部分亦有自拍賣取得張廼賢、林志偉之部分，此亦為兩造所不爭，亦有系爭不動產⒈⒉之謄本及異動索引及張廼榮、張廼賢等人之土地登記申請書及土地建物買賣所有權移轉契約書附卷可佐（見本院卷第37至73頁、第130至157頁），足認原告並非移轉系爭不動產⒈⒉之應有部分之所有人甚明；另證人即系爭協議書之見證人張家誠亦證稱：系爭協議書中之「金額」指的是原告與被告陳福氣之借貸關係，原告有提供一個擔保品，是口頭擔保，給被告陳福氣但是好像沒有提到過戶這件事，至於最後為什麼會過戶我不清楚等語（見本院卷第106年10月27日），而證人所稱係原告與被告陳福氣係借貸關係，且提供口頭擔保，並未提到不動產過戶之事等情，與系爭協議書所載不同，足認證人對原告與被告陳福氣之事顯不甚了解，其上開證言尚難採信。且因不動產物權變動係採登記公示公信原則，原告並非移轉之應有部分所有權人，縱認兩造之協議書合法有效，亦僅為兩造嗣後約定原告應如何以合理之價錢買回被告陳福氣前所取得之系爭不動產⒈⒉⒊之應有部分（包括系爭拍得不動產），而非可回溯認定原告與被告陳福氣就系爭不動產⒈⒉⒊有信託的擔保讓與契約存在，而可得依該契約向被告陳福氣請求返還其所取得產⒈⒉⒊之應有部分，確堪認定。
⒊另參以系爭協議書係約定原告與被告陳福氣須「就金額達
成共識於雙方同意下」由原告如數全額支付、被告陳福氣同意如數歸還系爭不動產⒈⒉等情。惟按依民法第153條第1項規定：「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，是以兩造縱就標的為系爭不動產⒈⒉之部分已達成意思合致，惟就金額部分即尚待兩造另行達成共識始為意思合致」，是以原告與被告陳福氣既就系爭協議書所載之「金額」尚未達成共識，其協議書內容所示之條件即尚未成就，故原告即無法以系爭協議書而主張被告應移轉登記系爭不動產應有部分⒈⒉之部分予原告。因此，原告雖主張與被告就系爭不動產⒈⒉⒊有成立所謂信託的擔保讓與契約，惟原告就此部分之舉證尚不足以認定兩造確有信託的擔保讓與契約，其此部分之主張，尚難採信。
⒋本件原告起訴之聲明㈡係請求被告陳福氣將系爭不動產⒈
⒉⒊之應有部分移轉登記予伊本人。惟原告與被告間並未成立信託的擔保讓與契約，自無從依系爭協議書對被告為主張，已如前述。且原告並非移轉系爭不動產⒈⒉⒊應有部分予被告之所有權人，縱其主張其為系爭不動產之單獨所有權人，並舉證人林正和、林麗芬之證詞以證明原告係系爭不動產⒈⒉⒊之單獨所有權人（見本院卷106年8月10日言詞辯論筆錄），惟此亦僅屬系爭不動產⒈⒉⒊之共有人之內部關係，惟按關於不動產物權變動係採登記公示公信原則，以保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力（最高法院50年台上第929號判例要旨參照），故土地及建物登記簿關於所有權人、登記原因等所為登記，除有特殊法定情形，即應認定為與真實狀況（包括權利歸屬、權利變動原因等）相符，均已如前所述。是以被告陳福氣既已自系爭5人受讓移轉關於系爭不動產⒈⒉⒊之應有部分，其即為真正之所有權人，嗣再將其所有之系爭不動產⒈⒉⒊之應有部分移轉登記予被告童麗瓊，自屬合法有效，原告雖主張被告陳福氣為規避應於105年5月31日依系爭協議書提出結算金額之期限，而於105年4月5日、105年5月22日分別移轉系爭不動產⒈⒉⒊之應有部分予被告童麗瓊，足認渠二人就贈與及移轉登記均有通謀虛偽意思表思，並依民法第87條規定，主張其二人所為之贈與行為及所有權移轉行為均屬無效云云，惟原告既非上開系爭不動產⒈⒉⒊關於受移轉登記予被告陳福氣之應有部分之人，且亦無其他事證足以佐證被告二人就贈與及移轉登記均有通謀虛偽意思表示，故其此部分之主張，尚難採信。
㈢關於原告訴之聲明第4 項：
⒈按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物
之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例要旨參照）。
⒉經查，原告及被告陳福氣均為系爭不動產⒈⒉之共有人，
並各與其他4名所有權人共有，此有系爭不動產之土地登記第一類謄本暨地籍異動索引、建物登記第一類謄本暨地籍異動索引等件在卷可稽（見本院卷第37頁至第73頁、第93頁至第108頁）。被告陳福氣固不否認有占有使用系爭不動產⒈⒉之情，惟抗辯其皆有付租金予葉月桂，直至葉月桂於102年1月13日入住安養院為止，並非無償使用云云，然葉月桂並非系爭不動產⒈⒉之共有人，是被告陳福氣在未經其他共有人同意而有分管協議下占有使用系爭不動產⒈⒉即難謂非屬不當得利，則原告主張被告陳福氣應給付相當於租金之不當得利予伊，非屬無理由。又被告陳福氣係各於96年5月8日、同年月11日第1次登記為系爭不動產⒈⒉之共有人，嗣分別於105年5月10日、同年月11日以夫妻贈與為原因將其應有部分移轉登記予被告童麗瓊，是就系爭不動產⒈計算回溯5年相當於租金之不當得利範圍應自100年5月10日起至105年5月9日止，而就系爭不動產⒉計算回溯5年相當於租金之不當得利範圍則應自100年5月11日起至105年5月10日止。
⒊復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照），無權占有他人之建物，亦同。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，且所謂土地之申報總價，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價；所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。至於所謂年息百分之10為限，係指土地租金之最高限額而言，並非必須依照申報地價年息百分之10計算，尚須斟酌系爭土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。
⒋本院認系爭不動產⒈鄰近延平商圈、延平國小、民權國中
，附近有銀行、郵局、鄰里公園，生活機能及居住品質良好，且主要之公車站牌位於延平北路4段與民族西路上，有多條路線行經而可通往市區各地，交通便利性佳，是系爭不動產⒈之法定租金應以土地及建物申報價額之年息百分之8計算，較為允當。復參酌系爭不動產⒈之建物於106度之房屋現值為143,800元（見本院卷第109頁）與原告權利範圍為8分之1、土地於106年度之申報地價為每平方公尺54,144元（計算式：67,680元〈公告地價〉×0.8＝54,144元）及面積為120平方公尺暨原告權利範圍為40分之1計算回溯5年相當於租金之不當得利應為7萬2,163元【計算式：〈（143,800元×1/8）＋（54,144元×120×1/40）〉×0.08×5＝72,163元，元以下四捨五入，下同】。
⒌系爭不動產⒉與淡金公路相鄰且臨海而距離市區較遠、商
業活動較少，則系爭不動產⒉之法定租金應以土地及建物申報價額之年息百分之3計算，應為適當。又參酌系爭不動產⒉之建物於106度之房屋課稅現值為70,700元（見本院卷第111頁至第116頁）與原告權利範圍為8分之1、土地於106年度之申報地價為每平方公尺54,144元（計算式：
470元〈公告地價〉×0.8＝376元）及面積為84平方公尺暨原告權利範圍為40分之1計算回溯5年相當於租金之不當得利應為1,444元【計算式：〈（70,700元×1/8）＋（376元×84×1/40）〉×0.03×5＝1,444元】。
⒍從而，原告請求被告陳福氣給付5年相當於租金之不當得
利於7萬3,607元（計算式：72,163元＋1,444元＝73,607元）範圍內為有理由，逾此範圍則屬無理由。又按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。是原告請求被告陳福氣給付7萬3,607元，及起訴狀繕本送達翌日即105年10月16日（起訴狀繕本係於105年10月5日寄存於新北市政府警察局土城分局清水派出所〈見新北地院卷第30頁〉，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日發生效力，而應於105年10月15日始生送達之效力）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依信託的讓與擔保契約及通謀虛偽意思表示法律關係，訴請⑴確認被告童麗瓊與被告陳福氣就系爭不動產⒈⒉⒊所為之夫妻贈與及以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉均無效、⑵被告童麗瓊及被告陳福氣應就系爭不動產⒈⒉⒊，以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告陳福氣所有、⑶被告陳福氣應將系爭不動產⒈⒉⒊之所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回，而其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回；原告另依不當得利之法律關係，於訴請被告陳福氣給付原告7萬3,607元及自105年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
書記官 翁仕衡