臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第860號原 告 鄭有盛訴訟代理人 詹德柱律師複 代理 人 許毓民律師被 告 台灣永固造漆股份有限公司法定代理人 林合順
林聰榮周榮郁陳裕光吳崇錕虎聖投資股份有限公司上 一 人法定代理人 林聰榮
陳月華郭小涵即郭素珠上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國106 年
1 2 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第322 條第1 項、第334條準用第85條第1 項分別定有明文。故對於廢止登記之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人，章程亦未有清算人之規定，即應由全體董事代表公司。查被告台灣永固造漆股份有限公司前經主管機關於民國96年6 月29日以經授中字第0963502647號函廢止公司登記在案，依上開規定，被告公司應行清算程序，而被告公司經廢止登記後迄未向法院呈報清算，有臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106 年7月7 日新北院院霞民科字第043133號函可佐（本院卷第31頁），復查無被告公司章程有關於清算人之規定，亦無股東會曾選任清算人之證據，依前揭說明，應以被告公司全體董事為清算人代表公司，而被告公司廢止時登記之董事長為林合順、董事為周榮郁、陳裕光、吳崇錕、陳同文、林聰榮及虎聖投資股份有限公司（下稱虎聖公司），其中陳同文於105年4 月2 日死亡，有被告公司董監事及經理人名單及戶籍謄本可證（本院卷第40-41 、49-54 頁），而公司法第334 條未準用同法第80條清算繼承之規定，故陳同文之繼承人即非被告公司之清算人，本件應以林合順、周榮郁、陳裕光、吳崇錕、林聰榮及虎聖投資股份有限公司等人為被告公司之清算人即法定代理人。又虎聖公司亦經主管機關於91年6 月12日以經授中字第0913224587號函廢止公司登記在案，而虎聖公司陳報清算人事件相關卷宗業經銷燬，有新北地院106 年11月17日新北院霞民勇91司246 字第074459號函可參（本院卷第80頁），本院無從查知該公司是否合法陳報清算人，依前揭說明，亦應以虎聖公司全體董事為清算人代表公司，而虎聖公司廢止時登記之董事長為陳月華，董事為林聰榮、郭小涵即郭素珠（下稱陳月華等3 人），即應以陳月華等3 人為虎聖公司之清算人即法定代理人，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊於104 年9 月間向訴外人謝晴暘購得坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地），並於同年10月27日辦妥所有權移轉登記為所有權人。據謝晴晹稱系爭土地原係其父謝益榮之遺產，生前並未與被告有何債權債務關係，更無積欠被告債務，惟被告曾命謝益榮以系爭土地提供擔保，為被告設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自67年12月28日起至85年12月27日，清償日亦為85年12月27日，迄今已逾20年以上，均未見任何人向謝益榮追討或訴請返還，顯見該二人間並無任何債務關係，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅。又縱認被告與謝益榮間有債權存在，系爭抵押權亦因時效完成而消滅，被告卻未塗銷系爭抵押權登記，已妨害伊對系爭土地之所有權，故伊本於所有權人之地位，自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張之事實，業據提出被告公司變更登記事項卡、系爭
土地第一類登記謄本及買賣契約書、被告公司資料查詢結果頁面為證（本院卷第16-27 、39-43 頁），而被告就原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用第1 項前段之規定，視同自認，堪認原告此部分主張之事實為真。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照），故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，應由主張債權存在有利事實之人負舉證之責。次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307 條定有明文。又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項亦有明文。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條亦有明定。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，揆諸前揭最高法院判例意旨，自應由主張法律關係存在之被告負舉證責任，而被告並未舉證證明擔保債權存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已消滅。又縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，然其清償日為85年12月27日，於100 年12月27日已罹於15年之請求權時效而消滅，而抵押權人迄未實行抵押權，已逾5 年之除斥期間，揆諸前開法條及說明，其抵押權當已消滅，惟被告迄未塗銷登記，堪認已妨害原告對於系爭土地所有權之行使，自應許所有權人請求塗銷系爭抵押權之登記。從而，原告依民法第880 條、第767 條第1 項之規定，請求被告分別將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已因時效而消滅。且被告迄今均未實行抵押權，已逾5 年之除斥期間，亦使系爭抵押權不復存在。從而，原告依民法第880 條、第767 條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 李可文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 洪忠改