臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第826號原 告 林進益被 告 何淑貞上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，本院於民國10
6 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，所有權應有部分各15分之1 ，及同段1188建號建物（下合稱系爭不動產），以新北市汐止地政事務所民國96年5 月11日汐地字第088390號設定本金最高限額新臺幣（下同）100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷；㈡確認兩造間債權債務關係不存在。嗣於訴訟進行中補充陳述並更正聲明第二項，最後聲明如後貳、一所示（見本院卷第40至41頁），核非屬訴之變更或追加，應予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造於87年間離婚。詎伊調閱登記謄本後，始知訴外人即伊女兒林嘉琪於96年間，未經伊授權，逕持伊之印鑑及印鑑證明，代理伊將伊所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告。又兩造間並無受系爭抵押權擔保之借貸債權存在，系爭抵押權已妨害伊所有權之行使。為此，依民法第767條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，暨確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，並聲明：㈠被告應將系爭不動產以新北市汐止地政事務所96年5 月11日汐地字第088390號設定之系爭抵押權登記塗銷；㈡確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係不存在。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、查原告主張其所有之系爭不動產於96年間經設定系爭抵押權予被告等語，業據提出土地登記申請書、土地及建物登記謄本為證（見本院卷第12至18頁），並有新北市汐止地政事務所106 年6 月19日新北汐地籍字第1064038885號函檢送之系爭抵押權登記資料可稽（見本院卷第24至30頁），堪信為真實。
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247 條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號判例意旨參照）。查原告主張兩造間並無受系爭抵押權擔保之借貸債權存在等語，則兩造間受系爭抵押權效力所及之債權是否存在，即處於存否不明之狀態，致原告之私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決除去之，自應認原告有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告雖主張：伊前遭人偽造文書，致伊所有之其他不動產遭
債權人查封拍賣，伊為處理此事，始將印鑑章與印鑑證明交由林嘉琪處理。林嘉琪未經伊授權，逕將伊所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告，伊洵不知情云云。然按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第
277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358 條定有明文。
而印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院74年台上字第2143號、90年台上字第2308號判例意旨參照）。查系爭抵押權設定登記申請書所蓋用之原告印文為其印鑑章，係屬真正乙節，業經原告自承在卷（見本院卷第41頁），且有上揭系爭抵押權設定資料所附印鑑證明可憑（見本院卷第30頁），揆之前揭規定及說明，原告主張其印鑑章遭林嘉琪盜蓋，自應就此負舉證責任。次原告於96年間，確親自交付身分證件、印鑑證明與印鑑章，指示林嘉琪就系爭不動產設定系爭抵押權予被告等情，業據證人林嘉琪到庭結證明確（見本院卷第53至54頁）。衡諸林嘉琪為兩造之女，均誼屬至親，當無故為不實偏頗陳述之理，所證應堪採信，是顯難認原告未曾授權林嘉琪代理其設定系爭抵押權予被告。此外，原告復未能提出其他證據，證明其印鑑章確係遭林嘉琪盜用，即應受不利之認定。原告上開主張，為無可採。
㈢原告又主張：兩造間並無受系爭抵押權擔保之借貸債權存在，系爭抵押權應予塗銷云云。然：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。
三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。
五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。
七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881 條之1 第1 項、第2 項、第
881 條之12第1 項、第881 條之14各有明文。最高限額抵押權乃擔保抵押權人對債務人基於一定法律關係或基於票據所生之不特定債權，其範圍包括現在已發生及將來可能發生之債權；苟於最高限額抵押權所擔保之原債權確定時，抵押權人業對債務人取得特定債權，即得實行抵押權，不因抵押權人於最高限額抵押權所擔保之原債權確定前，對債務人尚無特定債權存在，即影響最高限額抵押權之效力，此乃抵押權從屬性之最大緩和。是抵押人請求塗銷最高限額抵押權，應先舉證證明最高限額抵押權所擔保之原債權已因法定事由之發生而確定；於其未為證明前，抵押權人無須證明對債務人確有特定債權存在，抵押人不得以抵押權人對債務人現無特定債權存在為由，請求塗銷抵押權登記，而其併請求確認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，亦欠缺權利保護之必要。
⒉查系爭抵押權屬最高限額抵押權，所定權利存續期限為自96
年5 月10日起至126 年5 月10日，有上開系爭抵押權設定資料所附抵押權設定契約書可證（見本院卷第28頁），足見迄本件言詞辯論終結時，系爭抵押權之存續期間仍未屆滿。又原告並未具體主張或舉證證明系爭抵押權所擔保之原債權，已因其他法定事由之發生而確定，揆之前揭規定及說明，原告率予請求塗銷系爭抵押權，自屬無據，而其請求確認系爭抵押權所擔保之債權關係不存在，亦欠缺權利保護之必要，同無理由。原告主張被告應舉證證明兩造間有借貸關係存在云云，殊無可採。
五、從而，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，暨確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權關係不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
民事第三庭 法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 劉雅萍