臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第836號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 徐碩彬
沈柏仲被 告 許百助
高美娥廖志勝廖志脩廖惠君廖惠思上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於中華民國106 年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告許百助與被告高美娥、廖志勝、廖志脩、廖惠君、廖惠思間就附表所示之不動產，於民國七十八年十一月六日所為設定新臺幣壹佰伍拾萬元抵押權不存在。
被告高美娥、廖志勝、廖志脩、廖惠君、廖惠思應將如附表所示不動產於民國七十八年十一月六日以新北市汐止地字第○一九二六八號收件字號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告許百助之普通債權人，而被告許百助就其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國78年11月6 日以新北市地政事務所汐地字第019268號收件，為被告高美娥、廖志勝、廖志脩、廖惠君、廖惠思等人（下稱被告高美娥等人，與被告許百助合稱被告）之被繼承人即訴外人廖寶陸設定有新臺幣（下同）150 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）存在，惟系爭抵押權是否存在尚非明確，若確有該抵押權存在，則抵押權人即被告高美娥等人將得由系爭不動產優先受償，將致原告對被告許百助之普通債權可能無法受償或減少受償金額，是系爭抵押權存否，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告許百助於91年4 月12日，向伊申辦信用卡使用，詎未依約繳納信用卡帳款，迄至106 年5 月2 日止尚有78萬8,229 元尚未清償（分別為本金23萬4,491 元及利息55萬3,738 元），嗣伊對被告許百助取得鈞院核發之104年度司執字第72464 號債權憑證。查被告許百助於78年11月
6 日將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予廖寶陸，惟廖寶陸並無該抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權即不存在，又縱其繼承人得舉證證明該擔保債權存在，然該債權之清償日期為79年11月2 日，迄今已逾20年，應可合理推知該債權已受償而消滅，則系爭抵押權基於從屬性亦消滅而不存在，且該債權亦應已罹於消滅時效，依民法第880 條之規定，廖寶陸於其債權時效消滅完成後，逾5 年除斥期間仍未行使抵押權，系爭抵押權亦已消滅甚明。又廖寶陸於104 年11月3日死亡，而其配偶即被告高美娥、長男即被告廖志勝、次男即被告廖志脩、長女即被告廖惠君、次女即被告廖惠思等繼承人均未拋棄繼承。因許百助怠於依民法第767 條規定，向被告高美娥等人請求塗銷系爭抵押權登記，伊為保全債權，爰依民事訴訟法第247 條、民法第242 條、第767 條等規定，請求確認系爭抵押權不存在，並代位被告許百助請求被告高美娥等人將系爭抵押權之設定登記塗銷等語。並聲明：㈠確認被告許百助與被告高美娥、高志勝、廖志脩、廖惠君、廖惠思等人，就系爭不動產於78年11月6 日新北市汐止地字第019268號收件，設定150 萬元抵押權不存在。㈡被告高美娥、廖志勝、廖志脩、廖惠君、廖惠思應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張前開被告許百助迄尚積欠原告金錢債權未清償，且將其所有系爭不動產為廖寶陸設定系爭抵押權，嗣廖寶陸去世而由被告高美娥等人繼承等事實，業據提出台新銀行信用卡中心協議分期帳務查詢資料、系爭土地之第一類登記謄本、臺灣臺中地方法院家事法庭中院麟家字第1050083932號函、訴外人廖寶陸之繼承系統表、本院債權憑證、廖寶陸、高美娥、廖志勝、廖志脩、廖惠君、廖惠思等人之戶籍謄本等為證（見本院卷第12至19頁、第59至64頁），堪可信實。
㈡、按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。經查，本件被告並未舉證證明有系爭抵押權擔保之債權存在，依上開判例意旨，即難認系爭抵押權所擔保之債權存在，而基於抵押權從屬性，應認系爭抵押權因無擔保債權存在而不存在。又系爭抵押權所擔保之債權縱屬存在，然清償日期為79年11月2 日，此有土地登記謄本可稽（見本院卷第59頁），則系爭抵押權所擔保之債權自得請求時起已超過15年最長消滅時效期間，顯已罹於消滅時效，且因系爭抵押權未經實行，依據前揭規定，系爭抵押權至遲於99年11月2 日即已歸於消滅而不存在。是原告請求確認被告間系爭抵押權不存在，自屬有據，應予准許。
㈢、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段及第242 條分別定有明文。經查，系爭抵押權不存在，已如前述，則被告許百助本得依民法767 條第1 項中段規定，請求被告高美娥等人塗銷系爭抵押權設定登記，然其迄今未對被告高美娥等人為此項之請求，自屬怠於行使其基於所有人地位除去所有權妨害之權利。從而，原告以其為被告許百助債權人之地位，代位請求被告高美娥等人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，以回復被告許百助之系爭不動產所有權完整之狀態，自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告許百助予被告高美娥等人間系爭抵押權不存在，並代位被告許百助請求被告高美娥等人塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經核亦與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 劉瓊雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 6 日
書記官 陳弘祥附表┌──────────┬─────┬─────┬────┐│土地坐落 │使用地類別│面積 │權利範圍│├──────────┼─────┼─────┼────┤│新北市○○區○○段北│農牧用地 │3,802 平方│1/10 ││港口小段68之8 地號 │ │公尺 │ │└──────────┴─────┴─────┴────┘