臺灣士林地方法院民事判決 106年度醫字第19號原 告 江品鋒訴訟代理人 李書孝律師
李宗哲律師被 告 吳梅壽即佑安診所訴訟代理人 林 凱律師
蔡宜衡律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於110年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張略以：
（一）被告有下列構成債務不履行及過失侵權行為事實：
1.原告因罹有糖尿病，自民國98年間起至被告診所接受診療，原告未曾告知被告罹有痛風，被告亦從未說明其診斷原告患有痛風，而原告於本件起訴後，始從被告診所提供之原告病歷得知，原告自102年有長達3年之痛風病史，其錯誤診斷原告患有痛風，不符醫療常規。
2.原告於105年9月9日因追蹤糖尿病需要，至被告診所進行定期血液檢查，檢驗結果尿酸值較正常值為高，惟原告並無出現痛風症狀，屬於「無症狀之高尿酸血症」。原告同年月13日就診時，被告查知原告尿酸濃度偏高後，認需以藥物治療，遂開立2種糖尿病藥物外，另開立1種Enpurol（allopurinol）藥物（下稱系爭藥物）300mg，並告知該藥須服用3個月每日1顆，自同年月14日開始服用系爭藥物一週後，原告即出現類似感冒症狀，於同年月27日出現發熱、頭痛，皮膚出疹等症狀，於同年月29日至重慶市江北區中醫院就診（下稱江北區中醫院），於同年月30日入住中國大陸第三軍醫大學西南醫院（下稱西南醫院），經診斷為重症藥疹（史蒂文生氏強森症侯群）。然被告未告知系爭藥物之副作用或可能之不良反應，而系爭藥物之藥袋上亦無關於副作用、可能不良反應或警語之標示，原告用藥有醫療疏失。
3.系爭藥物引起史蒂文生氏強森症候群，初期類似感冒症狀，未經提醒極易忽略，被告針對原告僅為無症狀之高尿酸血症，尚未有痛風，無治療必要，亦未斟酌劑量可能造成之過敏，竟以治療痛風方式開立長達3個月、每日300mg之降尿酸之系爭藥物予原告，超過系爭藥品仿單或醫療文獻所載之初始劑量每日100mg，並超過1個月之合理藥量，未盡善良管理人之注意，亦無適當的臨床安全監視及病患處置，而其用藥有醫療疏失。
4.原告身體帶有HLA-B*5801基因（下稱系爭基因），因服用被告所開立之系爭藥物所致嚴重過敏反應，縱原告無過敏病史，被告在開立系爭藥物前，本應事前要求原告先為基因檢測，被告違反醫療常規。且原告之弟即訴外人江柏均於原告住院後，同年10月1日詢問被告，被告仍稱原告過敏狀況大約3到5天會好，被告遲至原告發病後，仍未意識系爭藥物可能之不良反應（包含史蒂文生氏強森症候群），迄至原告之弟詢問時，被告始轉請告知原告立即停藥等情，是被告確實未告知系爭藥物可能之不良反應，亦未告知若有異常，應立即就診等語，故被告違反醫師法第12條之1、醫師法第14條、醫療法第66條及醫療法第81條所定之告知說明義務，且所領得之藥袋上亦無標示任何警語或副作用，其所提供的藥袋內亦無任何藥單，違反食藥署針對系爭藥物，應於藥袋加註「警語或副作用」之義務。
（二）被告上開行為，造成原告之損害如下：
1.原告入住西南醫院治療而受有醫療費用支出共人民幣93,1
11.6元（約新臺幣426,078元），扣除經行政院衛生福利部中央健康保險署核退157,700元，受有268,378元醫療費用支出損害。
2.原告於105年間赴大陸創業，原擬於同年9月間進行簽約開店，因同年9月中發病至住院治療，原預期營業計劃停擺，出院後該病症持續影響原告，遲至106年3月間始完成簽約開店。原告因而受有6個月無法取得營收之損害。以目前原告已開設三家店面每月平均營收人民幣72,989元為基礎計算，所喪失或減少勞動力之損害共人民幣437,934元，約新臺幣1,949,244元。
3.原告因罹患史蒂文生氏強森症候群，全身嚴重過敏，紅腫發熱，眼睛、口腔、生殖器均發生潰瘍，經醫師告知無法治癒，原告自身身體、精神遭受折磨，念及尚有老母、妻小需照顧，身心承受痛苦。且該病症仍持續影響原告免疫系統，迄今仍有易發燒感冒、皮膚部分出診、指甲易脫落，抵抗力及身體恢復能力無法回復，造成原告精神上之痛苦，原告請求賠償慰撫金1,000,000元。
（三）綜上所述，爰依民法第227條第2項、第227條之1、第184條第1項前段、第193條及第195條等規定，並一部請求而提起本件訴訟。並聲明：1.被告應給付原告2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則略以：
（一）對於債務不履行及侵權行為之抗辯
1.原告於98年6月19日至被告診所初診起，除有糖尿病外，尚先後罹患高血酯症、高膽固醇血症，為代謝症候群之高風險病患。其於102年5月1日起，多次主訴其足部關節腫脹疼痛症狀，被告懷疑原告患有痛風，惟因血液中尿酸值均未超過標準，被告持續建議以調整飲食之方式控制。至103年9月20日，原告進行例行性抽血檢驗，檢驗結果血液中尿酸值超過正常值標準。原告表示因其工作多次前往中國大陸，因當地飲食重鹹辣，頻繁與客戶應酬所致。被告曾詢問原告是否願以藥物治療降低尿酸值、有無對藥物之過敏體質及病史，並告知服用治療痛風藥物所可能引發過敏徵狀，原告獲悉系爭藥物所可能產生不良反應後，表示先以飲食控制、減少應酬改善，故103年10月6日，被告將本欲開立系爭藥物劑量為100mg病歷紀錄予以刪除。
2.原告於105年9月9日返臺進行門診抽血檢驗，結果尿酸7.4mg，超過正常標準。被告於同年月13日為原告診療，考量原告常提及在大陸地區，無法自我控制飲食，喝酒應酬繁多等，且尿酸持續居高等，向原告說明治療痛風降尿酸之系爭藥物副作用，並向原告確認無藥物過敏之病史，加以原告為代謝症候群高危險群，如尿酸過高，未予降低尿酸治療，可能會引起心血管疾病。被告開立系爭藥物1個月。被告所為醫療行為，依原告長期就醫症狀及臨床醫學研究而給予適當處置。且系爭藥物為實務與臨床醫學針對痛風症狀之第一線用藥，被告所給予之劑量為適當治療維持劑量，未超過1日800mg劑量上限，為合理之醫療裁量，並無開立藥物不當之疏失，亦無違反醫療常規或注意義務之疏失，並已善盡告知說明之義務。同年月14日原告再次到診所看診，告知其因同年月17日要前往大陸，要求被告再開立2個月之系爭藥物，被告重覆告知原告需特別注意藥物服用反應，若有異常，應立即停藥並迅速就醫診治。因被告診所藥袋較小，病人會拿取被告開立之處方箋至藥局領藥，其給藥過程會有藥單，惟藥袋內之藥單有標示藥品名稱、用藥說明、可能之副作用及其他安全性資訊，此與藥袋上印文字說明相同，已盡說明義務。
3.原告於105年11月16日向財團法人藥害救濟基金會申請藥害救濟給付，而藥害救濟法已清楚規範藥害救濟之給付，需以藥害結果之產生不可歸責於醫師，始得核准，原告既經該會核准救濟，並審定救濟金額，顯見並非醫師之責任，同時依審議結果，系爭藥物之使用合理有其正當性，原告提起本訴為無理由。
4.原告所罹患之史蒂文生氏強森症候群，其成因既不以病患對藥物產生不良過敏反應為限，尚包含感染、惡性腫瘤、基因及自體免疫疾病等病因，亦可能因長期糖尿病患者免疫力下降而導致感染、生活作息及飲食內容改變而導致免疫系統發生變化、或曾服用其他藥物（如抗癲癇藥物、非類固醇抗發炎止痛藥、抗生素﹑磺胺類等）、或食用含有中藥成份之食材，抑特殊基因過敏體質，縱原告所服用之系爭藥物為導致史蒂文生氏強森症候群最為常見藥物，原告並未舉證排除其非因藥物以外之其他因素所誘發，則無法認定原告因服用被告所開立系爭藥物而所產生嚴重過敏反應間有因果關係。臨床實務上，醫師在給藥前無法預測該藥物是否會對病患產生過敏反應，更無法藉由問診過程即能查知病患是否帶有對該藥物產生過敏反應基因，亦無規定開立系爭藥物須先檢驗系爭基因，原告係痊癒後4個多月至醫院檢查始知悉其帶有系爭基因，故無法作為認定被告有無醫療過失之依據。
（二）原告請求不能依預期計畫開設店面所產生營收損失，所提出之商家照片與報表統計資料，無法得知其來源與真實性。亦無從得知原告與該等店家或公司間之關聯、原告資金挹注、原告投入資金金額及持有股份總數與比例。況營利事業每月營收浮動，店面、營業場所因坐落位置、客群不同，營收不盡相同。且營收扣除成本後，方屬利潤，即使原告有投資經營，亦未必獲利。是原告以其他已開設店面近3個月平均營收金額作為請求依據，並無理由。
（三）綜上所述，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）本件醫療經過簡述如下：
1.原告，有飲酒習慣，無藥物過敏史。於98年6月19日至被告診所就診，由被告診視，予以檢查飯前血糖為110mg／dL（參考值60～100mg／dL），診斷為糖尿病，處方Gluzide（商品名）及Loditon（商品名）等降血糖藥物治療。嗣後原告至被告診所追蹤，因應酬多且有飲酒習慣，被告多次告知降血糖藥物注意事項及併發症風險，並衛教病人注意飲食控制。
2.102年5月1日原告回診，主訴下肢關節痛，被告懷疑痛風，並安排血液檢查，結果顯示飯前血糖119mg／dL，糖化血色素7.3％（參考值4～6％），膽固醇143mg／dL（參考值50～200mg／dL），三酸甘油酯124m g／dL（參考值50～150mg／dL），尿素氮14.0mg／dL（參考值5～23mg／dL），肌酐酸0.81mg／dL（參考值0.1～1.4mg／dL），尿酸
5.5mg／dL（參考值3.0～7.0mg／dL），麩氨酸草醯乙酸轉氨酶18U／L（參考值5～40U／L），麩氨酸丙酮酸轉氨酶21U／L（參考值5～42U／L），酒精性肝炎24U／L（參考值10～71U／L）。8月24日原告回診，仍主訴下肢關節痛，被告懷疑為痛風（另於藥單記載痛風之診斷，且複寫於病歷紀錄），血液檢查結果為尿酸6.0m g／dL，故建議原告控制飲食。嗣後原告持續就診追蹤尿酸值變化（102年12月28日為6.5mg／dL、103年3月22日為6.0mg／dL、103年6月14日為4.7mg／dL，藥單均有記載痛風之診斷）。
103年9月20日原告回診，主訴仍有飲酒、應酬多及下肢關節疼痛症狀，被告懷疑為痛風（藥單有記載痛風之診斷），血液檢查結果顯示飯前血糖133mg／dL，糖化血色素7.4％，尿酸7.1mg／dL。10月6日原告仍有下肢關節疼痛及紅腫症狀，被告懷疑為痛風（藥單記載痛風之診斷），且因原告告知無藥物過敏史，故開立降血糖（商品名Glitis、Nonin、Henformin）及降尿酸（學名：allopurinol，即系爭藥物）等藥物治療，並衛教藥物不良反應及飲食控制等事項，原告經說明後要求取消系爭藥物。嗣後病人持續追蹤就診（包括103年11月10日、12月9日、104年2月2日、7月18日、105年2月16日、4月29日及5月30日等），其間血液檢查結果為飯前血糖138～155mg／dL，糖化血色素
7.0～7.8％，膽固醇121～238mg／dL，三酸甘油酯106～242mg／dL），尿酸5.6～7.0mg／dL，診斷為糖尿病、高膽固醇、高血脂症及痛風等，因原告主訴於大陸工作應酬多、飲酒及食物重口味，被告除給予降血糖及降血脂等代謝症候群藥物使用外，並多次提醒其注意飲食控制。
3.105年9月9日原告之飯前血糖為145mg／dL，糖化血色素7.0％，且尿酸值升高為7.4mg／dL。因原告主訴無藥物過敏史，被告遂於9月13日處方開立降血糖（學名glimepiride及商品名Henformin）及降尿酸（系爭藥物300mg，每日1顆，共28日）等藥物治療。9月14日原告回診，主訴將前往大陸工作，被告提醒其注意服用藥物之反應，且由其簽署書面同意自費負擔後，續處方2個月份之藥物（與9月13日相同）予原告攜回。
4.105年9月29日原告至江北中區醫院感染科門診就診，主訴咽痛、咳嗽、發燒（體溫39.8°C），醫師予以檢查後，診斷為急性呼吸道感染，給予靜脈注射氯化鈉注射液、利巴偉林、地塞米松磷酸鈉、炎琥寧等藥物。9月30日病人因發燒伴皮疹3日，至西南醫院住院，入院時體溫38.6°C、呼吸22次／分、心跳122次／分、血壓145／86mmHg，經身體診察發現全身密集性丘疹、眼結膜充血及血腫、口腔黏膜潰瘍、咽部充血水腫等症狀，初步診斷為包括：1.發燒、疑與麻疹、猩紅熱、水痘或藥物等因素有關；2.消化道出血；3.第2型糖尿病，並接受鹽酸莫西沙星及氯化鈉輸液等藥物治療。10月1日原告臉部、軀幹及四肢可見瀰漫性紅斑，軀幹有密集水泡，雙眼結膜充血、口腔及外陰潰爛、咽部充血水腫，會診皮膚科醫生詢問病史、藥物史及予以身體診察後，懷疑為系爭藥物引起之過敏反應，故建議停用該藥，並加強輸液及飲水促進排泄。後續原告經抗生素、免疫球蛋白及抗過敏等藥物治療後，全身皮疹症狀緩解且無發燒、畏寒及搔癢不適，於10月19日出院，出院之診斷為重症藥疹（史蒂文森氏強森症候群）及第2型糖尿病。病人後續至長庚醫療財團法人長庚紀念醫院接受基因檢測結果發現帶有系爭基因。有原告自98年6月19日起至105年9月14日於佑安診所之病歷彩色影本（下稱本件病歷，另於卷外存放）、原告於重慶市江北區中醫院、西南醫院之病歷及財團法人海峽交流基金會證明書等（另於卷外存放）及衛生福利部110年3月8日衛部醫字第1101661589號書函所檢附該部醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱本件鑑定書）、長庚紀念醫院檢驗醫學科檢驗報告單等在卷可按（見本院卷一第67頁），堪信為真實。
（二）原告主張被告所提出本件病歷中共計有21處之記載（詳如附表雙方有爭議病歷記載內容所示）並非原告就診當時之記載，而屬事後不實加註等情，惟查：
1.以本件病歷形式上觀察，係從98年6月19日起至105年9月14日止，前後連續完整，且整份病歷中分別以藍色、黑色及紅色記載圈記方式，前後一貫相同；病歷中關於對原告之喝酒、應酬多等生活形態、先後診斷糖尿病、高血脂、痛風等記載亦先後連貫，並且有血液檢查報告為佐，並無明顯事後加註或串改情形。
2.再者，本件鑑定書，就原告所主張有爭議之病歷記載如忽略不論，可否判斷被告診斷病人罹患痛風之方法及結果是否符合醫學常規等情，其鑑定意見為：倘依原告主張，認102年5月1日至105年9月13日間病歷紀錄所記載之病人主訴下肢關節疼痛、紅腫等部分內容（如「foot jointpain」、「joint pain」、「foot joint pain，紅腫」等（參如附表所示文件），為被告事後始補列，應予以刪除等云，則因與臨床診斷經驗不符，蓋無從知悉被告突於102年5月1日安排血液尿酸濃度檢驗之原因與目的及其診斷病人罹患痛風依據，故無法據此判斷被告診斷原告罹患痛風之方法及結果是否符合醫療常規等情（見本件卷二第443頁）。足徵本件病歷之記載，符合臨床診斷經驗，已難認原告所主張本件病歷中如附表所示共21處，並非原告就診當時之記載，而屬事後不實加註為真實。
3.原告雖請求調查如附表所示本件病歷中共21處之筆跡，相較於該病歷上記載同日之其他筆跡是否為同一時間之連續記載或為事後添加記載等情，惟本院認本件病歷本為被告作為醫師其執行職務上所製作之文書紀錄，無論是否同一時間連續製作，均無法以登載時間之先後，而推斷其記載內容是否為真實，故原告上揭調查聲請，本院認尚無調查之必要，附此指明。
4.綜上，既無法認定本件病歷有不實記載情形，則本件判斷被告有無原告所指醫療疏失，本件病歷記載內容應足以作為適當判斷依據。
（三）原告主張被告錯誤診斷原告患有痛風，不符醫療常規等情，尚難認有理由，理由如下：
1.按痛風係一種普林代謝異常疾病，經常與糖尿病相伴而生，主要係因體內尿酸濃度升高，並形成結晶沉積於關節腔內而引起關節發炎，常見表現為單一足部關節疼痛、紅腫、發熱及活動受限。臨床上，醫師依病人主訴，會先安排血液尿酸濃度檢查，並依病人病史、臨床表現及誘發因子（如生活型態及飲食習慣）等資料建立診斷。此有本件鑑定書之記載可按（見本院卷第442至444頁）。
2.查，原告自98年間起，因糖尿病於佑安診所被告門診追蹤，並接受代謝症候群藥物控制病情，嗣於102年5月1日回診，原告主訴下肢關節疼痛，因於大陸工作應酬多且常飲酒，被告懷疑為痛風，遂安排血液檢查，結果顯示尿酸值為5.5mg/dL。嗣後原告持續至佑安診所就診追蹤（包括102年8月24日、12月28日、103年3月22日、6月14日、9月20日、10月6日、11月10日、12月9日、104年2月2日、7月18日、105年2月16日、4月29日、5月30日、9月9日、9月13日等），其間尿酸檢驗值介於4.7～7.4mg/dL，且仍有飲食不正常及下肢關節疼痛症狀，被告之懷疑、診斷原告罹有痛風病症，均為合理之臨床判斷，其診斷方式及結果符合醫療常規，亦有本件病歷影本及本件鑑定書之鑑定意見可按（見本院卷第442至443頁）。則被告所為原告罹患痛風之診斷，係根據原告之主訴、血液檢查結果，並經102至105年間追蹤檢查所為之判斷，並無違反善良管理人注意義務。
（四）原告主張被告自98年間起至被告診所接受診療，原告未曾告知被告罹有痛風，被告亦從未說明其診斷原告患有痛風等情，被告所否認，惟以本件病歷記載及本件鑑定書之鑑定意見，自原告於102年5月1日回診，主訴下肢關節痛，被告懷疑痛風，並安排血液檢查，結果顯示尿酸5.5m g／dL。同年8月24日原告回診，主訴下肢關節痛，被告懷疑為痛風，血液檢查結果為尿酸6.0mg／dL，故建議原告控制飲食。嗣後原告持續就診追蹤尿酸值變化（102年12月28日為6.5mg／dL、103年3月22日為6.0mg／dL、103年6月14日為4.7mg／dL，藥單均有記載痛風之診斷）。於103年9月20日原告回診，主訴仍有飲酒、應酬多及下肢關節疼痛症狀，被告懷疑為痛風（藥單有記載痛風之診斷），血液檢查結果，尿酸7.1mg／dL。10月6日病人仍有下肢關節疼痛及紅腫症狀，被告懷疑為痛風，且因病人告知無藥物過敏史，故開立降尿酸之系爭藥物藥物治療，並衛教藥物不良反應及飲食控制等事項，原告經說明後要求取消系爭藥物。嗣後原告持續追蹤就診（包括103年11月10日、12月9日、104年2月2日、7月18日、105年2月16日、4月29日及5月30日等），其間血液檢查結果尿酸5.6～7.0mg／dL，診斷為痛風等，因病人主訴於大陸工作應酬多、飲酒及食物重口味，被告除給予降血糖及降血脂等代謝症候群藥物使用外，並多次提醒其注意飲食控制。105年9月9日原告尿酸值升高為7.4mg／dL。因病人主訴無藥物過敏史，被告遂於9月13日處方開立降尿酸之系爭藥物300mg，每日1顆，共28日藥物治療。同年9月14日原告回診，主訴將前往大陸工作，被告提醒其注意服用藥物之反應，且由其簽署書面同意自費負擔後，續處方2個月份之藥物（與9月13日相同）予原告攜回之全部過程而言，被告依原告主訴及血液檢查結果診斷原告罹患痛風，並多次告知提醒原告應控制飲食。且於103年9月20日原告回診時，本針對原告痛風症狀於病歷上記載開立系爭藥物並衛教藥物不良反應及飲食控制等事項，原告經說明後要求取消系爭藥物等情，均足以認定被告應已對原告告知其血液檢查結果及罹患痛風之診斷，並告知系爭藥物使用之風險，且原告亦曾因被告告知而決定取消系爭藥物之治療。是依上揭醫療過程，尚難認原告主張：被告未曾說明其診斷原告患有痛風等情為真實，是原告此部分之主張尚難採信。
（五）原告主張：被告以治療痛風方式開立長達3個月、每日300mg之降尿酸之系爭藥物予原告，超過藥品仿單或醫療文獻所載之初始劑量每日100mg，並超過1個月之合理藥量，未盡善良管理人之注意，亦無適當的臨床安全監視及病患處置，其用藥有醫療疏失；況原告身體帶有系爭基因，縱原告無過敏病史，被告在開立系爭藥物前，本應事前要求原告先為基因檢測，故被告違反醫療常規；被告未告知系爭藥物可能之不良反應，亦未告知若有異常，應立即就診；且所領得之藥袋上亦無標示任何警語或副作用，其所提供的藥袋內亦無任何藥單，違反食藥署針對系爭藥物，應於藥袋加註警語或副作用義務等情，並無理由。茲論述如下：
1.系爭藥物為一種尿酸合成抑制劑，主要用於治療痛風症、痛風性關節炎、尿酸結石、癌症或高尿酸血症。原告自98年間起，即因糖尿病等代謝症候群病症持續至佑安診所就診追蹤治療，自102年5月1日起陸續出現下肢關節疼痛、紅腫等症狀，被告定期安排血液尿酸濃度檢查。105年9月9日原告血液尿酸濃度升高至7.4mg/dL，因此同年9月13日被告診斷病人患有痛風，處方開立系爭藥物治療，其處置符合醫療常規等情，有系爭鑑定書之意見（見本院卷第444頁）可按。
2.依系爭藥物仿單所示（見本院卷二第21至22頁），使用該藥物引起史蒂文生氏強森症候群之嚴重皮膚反應，固與人類白血球抗原基因（即系爭基因）有統計學上明顯相關性，惟許多具有系爭基因的病人接受系爭藥物治療後，並未發生史蒂文生氏強森症候群，而未帶有系爭基因的病人接受系爭藥物治療，仍可能發生史蒂文生氏強森症候群，故臨床上，醫師處方開立系爭藥物予病人前，所進行之系爭基因檢測，並非常規必要之檢驗項目。故本件105年9月13日，被告處方開立系爭藥物以治療原告痛風病症前，未先安排系爭基因檢測，並未違反醫療常規等情，亦有系爭鑑定書意見（見本院卷二第444頁）足憑。
3.臨床上，以系爭藥物治療痛風之起始劑量為100mg，1天1次，主要目的係觀察病人對於該藥物有無過敏反應，若病人對於藥物無過敏反應，每日使用達300mg具有較佳之治療效果，但不得超過每日800mg之最大建議劑量。依本件病歷紀錄，原告主訴應酬多、飲酒及飲食重口味，自102年5月1日起陸續出現下肢關節疼痛、紅腫等症狀，被告多次衛教其注意飲食控制。惟原告血中尿酸濃度仍然偏高，並於105年9月9日升高至7.4mg/dL，經被告診斷為痛風，9月13日原告主訴對於藥物無過敏反應，被告遂處方開立1個月之系爭藥物（每日1次）治療，以有效降低其血中尿酸濃度，此屬臨床合理裁量。另醫師開立新藥物給予病人時，通常以1個月藥量為上限，再視病人用藥狀況調整劑量或處方，本件105年9月13日被告依常規開立1個月之系爭藥物300mg（每日1次）給予病人，惟同年9月14日原告回診主訴將前往大陸工作，被告告知藥物使用之注意事項後，病人簽名同意自費負擔。依實務經驗，被告已盡風險告知，則其配合病人需求續開立自費藥物（即2個月之系爭藥物300mg）給予攜回，尚難認違反醫療常規。此亦有系爭鑑定書意見（見本院卷第445頁）可按。
4.綜上，105年9月13日被告依常規處方開立1個月之系爭藥物300 mg（每日1次）給予原告，嗣因原告自費需求，續於同年9月14日處方開立系爭藥物300mg 2個月之自費藥物，因被告事前已提醒病人服用藥物之反應等注意事項（如有任何不適應立即就醫），其處置尚符合醫療常規等情。亦有系爭鑑定書意見（見本院卷第445頁）可稽。是本件原告經診斷罹有通風，在原告告知無藥物過敏史前提下，未經基因檢測，而被告以常規處方開立系爭藥物300mg每日1顆開立1個月之系爭藥物300 mg（每日1次）予原告，並依原告自費需求給予處方開立系爭藥物300mg、2個月之自費藥物，，依上調查，佐鑑定意見，尚無原告所指違反醫學常規情形，並無法認定被告就此所為，有原告所指未盡善良管理人注意義務之處。
5.又證人即原告之弟江柏均到庭證稱略以：因原告太太表示原告在大陸病危，當地醫生想知道原告是否因（發音為別嫖存）藥物造成，所以伊於105年10月1日到佑安診所。當日伊在診間跟被告表明原告現在病危，當地醫師想要確認有無（發音為別嫖存）藥物造成病危，被告看病歷後說有這顆藥，但被告不確定是否是這顆藥造成原告病危，也有可能是感冒造成，休息2、3天或者3、5天就好，被告說也可以先把藥停掉，然後再觀察，請伊代為轉告原告祝早日康復，然後伊離開診所等情（見本院卷二第576頁），是以證人所證情節，僅係向被告告知當時原告病危，詢問有無用系爭藥物，而被告回應有用系爭藥物，但不確定藥物是否引起原告病危之過程，以被告僅因證人告知當時原告病危，尚未能充分得知原告當時實際狀況下，對於是否為系爭藥物所引起病危有所疑問，並無違反常情，尚難以此推論，被告於用藥之際未曾告知原告用藥風險及處置。是尚難以證人江柏均之證述為原告主張有利之認定。
6.又原告提出向日葵藥局藥袋正面、反面照片（見本院卷一第30至31頁），其藥袋上並無記載藥名、劑量、數量、用法、作用或適應症、警語或副作用等內容，惟其正面注意事項及警語欄已記載：請核對姓名、藥品種類、數量及用法；用藥如有疑問，請詢問醫師或藥師等字樣。衡情，應有藥單上載明藥名、劑量、數量、用法、作用或適應症、警語或副作用等事項，可供原告核對，否則如何能進行藥品種類、數量及用法之核對；如何能產生疑問而詢問藥師或醫師。且藥單係由藥師隨同藥物交付，則被告未留存藥單，要與常情無違。又依上揭調查結果，已足認定被告已經告知系爭藥物應注意服用反應之情形下，尚難認被告有原告所指違反醫師法第12條之1、醫師法第14條、醫療法第66條及醫療法第81條所定之義務。
（六）另原告請求就本件鑑定意見，補充鑑定或說明部分（見本院卷二第623至625頁），針對鑑定意見（一）所為請求補充鑑定或說明事項，本院認依原鑑定意見鑑定結論意旨已經明確，已無須針對原告所指各次診斷，再為補充鑑定或說明；而針對鑑定意見（二）所為請由補充鑑定或說明事項，係為前提假設性問題，本院亦認無再行為補充鑑定或說明之必要，附此指明。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條、第227條之1固亦有明文。然按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院49年台上字第2323號、48年台上字第481號判例意旨足資參照。另按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨可供參考）。則本件既然無法認定被告有原告所指未盡善良管理人之義務情形而可歸責被告，依上揭法律意旨，原告依據民法侵權行為、債務不履行（及加害給付）之法律關係，請求被告負損害賠償責任，即無理由。
五、綜上所述，原告依民法侵權行為、債務不履行（及加害給付）之法律關係，提起本件訴訟，其訴為無理由，應予駁回；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法核與判決結果不生影響，不另一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 10 日
民事第二庭 法 官 方鴻愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 10 日
書記官 陳紀元