臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第11號原 告即反訴被告 蘇英智訴訟代理人 王耀星律師被 告即反訴原告 嚴啟元訴訟代理人 王中平律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國107 年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告不得自如附圖1 所示甲至丁點及其週邊區域之擋土牆鑿洞排放污水及雨水至臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部份：
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴時聲明第1 項為：被告應將其所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱252 地號土地）上門牌號碼臺北市○○區○○○ 路○○號房屋（下稱10號房屋，與252地號土地合稱系爭房地）後方地下層違章建物拆除，並回復原告所有臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱23
2 地號土地）之上坡原有完整之擋土牆牆面（即應修復擋土牆鑿洞至不漏水狀態，並禁止於擋土牆鑿洞排放屋內汙水及雨水）（本院士簡調字卷第4 頁）。嗣依本院函查結果，將拆除建物範圍補充為「依臺北市建築管理工程處（下稱建管處）民國106 年6 月27日回函所示面積236.52平方公尺」（本院重訴字卷第228 頁）。核其變更聲明係補充法律上之陳述，依上開規定，應准許之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告所有之10號房屋坐落屬山坡地之252 地號土地上，與位在下坡之伊所有門牌號碼臺北市○○區○○○ 路○○號房屋（下稱14號房屋，與232 地號土地合稱14號房地）坐落之232地號土地毗鄰。系爭房地原設計污水經由「新型淨化槽（化糞池）圓型多角形」處理後，自排水管路連接10號房屋大門旁之溝渠排出，被告卻破壞擋土牆，私自銜接通往232 地號土地之排水管路，將污水排向232 地號土地，致伊對14號房地所有權圓滿權能遭到侵害，14號房屋且因此無法出租，受有每月新臺幣（下同）15萬元之租金損失，14號房地之損害亦持續擴大，爰依民法第767 條第1 項、第191 條第1 項、第213 條第1 項、第3 項等規定，請求被告回復14號房地上坡原有完整之擋土牆（即修復擋土牆鑿洞至不漏水狀態，並禁止於擋土牆鑿洞排放屋內汙水及雨水），及自98年11月5日起至回復上開擋土牆之日止，按月給付15萬元及法定遲延利息。
㈡、被告於97年12月1 日至98年11月5 日違法二次施工進行系爭房屋增建工程，將應保留之擋土牆及幫助排水之綠林區予以移除，大規模興建10號房屋後方地下層面積236.52平方公尺之違章建物，且將水排放在232 地號土地駁坎處土層，致駁坎土層長期含水量過高，加大鄰近土層之側向土壓力及土壤流失、淘空，侵害伊對14號房屋之所有權，爰依民法第184條第1 項、第2 項等規定，請求被告拆除上開違章建物。
㈢、聲明：①被告應將10號房屋後方地下層如建管處106 年6 月27日回函所示面積236.52平方公尺之違章建物拆除，並回復
232 地號土地上坡原有完整之擋土牆（即應修復擋土牆鑿洞至不漏水狀態，並禁止於擋土牆鑿洞排放屋內汙水及雨水）。②被告應自98年11月5 日起至回復上開擋土牆之日止，按月給付原告15萬元及自各應給付之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、如附圖1 所示甲、丙、丁洞口及如附圖3 所示A 、B 水管，均在伊所有之252 地號土地上，可知B 水管及其上、下方接入駁坎之丙、甲洞口，位在252 地號土地上；C 水管及其上方丁洞口位在252 地號土地上，其下方之乙洞口則位在232地號土地上。又以丙、甲洞口連通之B 水管為原始建物完成時即存在，社區之原設計係被告將戶內排水由丙洞口流入明管B 水管，透過甲洞口，導入第一階段駁坎內水管，再流出至明管後，流至第二階段駁坎之水溝（所述水流過程如本院訴字卷第198 頁圖面所載），此為伊之排水權，更為10號房屋所處社區之常態，原告不得請求回復原狀及禁止排水。至14號房屋未能出租之可能原因甚多，難逕認係伊造成，其請求伊按月賠償租金損失，亦無理由。
㈡、原告所指違建業經主管機關命改善完畢結案，該增建物坐落
252 地號土地，未造成原告權利受損，不得請求伊拆除。況10號房屋地下室已經建管處封存，主管機關係認不能以填土方式處理，希望維持現狀等語。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告所有之14號房地與被告所有之系爭房地毗鄰，系爭房地位在14號房地上坡處，有被告提出之排水管側面圖（本院重訴字卷第198 頁）、二房地毗鄰處照片（本院重訴字卷第20
3 至204 頁）可佐，且經本院到場履勘屬實，有本院勘驗筆錄（本院重訴字卷第74至76頁、第149 至153 頁）可稽，兩造對此均不爭執，堪信為真實。
㈡、原告主張被告在10號房屋後方興建面積236.52平方公尺之違章建物，且私自銜接通往232 地號土地之排水管路，為被告否認，並以上開情詞置辯。經查：
⒈陽明山管理局於56年間，就10號房屋核發予威靈頓股份有限
公司之（56）工營字第1078號營造執照存根記載：「營造類別：新建」、「構造種類：加強磚造」、「層數：2 層」、「座數：1 座」、「建築面積：217.16平方公尺」等語（本院重訴字卷第89頁）。
⒉10號房屋後方原設置擋土牆及存在綠林地，有原告於臺灣高
等法院102 年度抗字第1075號定暫時狀態之處分事件（下稱抗字第1075號事件）提出之照片（抗字第1075號事件卷第85頁照片㈠）及被告提出之台北市土木技師公會損害賠償鑑定報告書（本院重訴字卷第35至36頁）可稽。
⒊被告於本院100 年度訴字第841 號損害賠償事件（下稱訴字
第841 號事件）審理中，提出100 年9 月21日核准之10號房屋整建設計圖及竣工圖，其上僅見10號房屋週邊規劃排水溝及排水陰井等排水設施（訴字第841 號事件卷第58至86頁）。
⒋臺北市都市發展局（下稱都發局）違建查報隊依都發局97年
9 月19日核發之北市工建字第09561448100 號使用許可竣工圖說，發現10號房屋未設置地下1 樓，惟勘查後認定10號房屋開挖地下室，建造長約13.5公尺、寬約10.5公尺、高約3公尺之RC、玻璃等結構之地下1 樓違建（下稱系爭違建），都發局為此於100 年10月4 日函知被告拆除系爭違建，有函文、便箋、送達證書、相片可佐（本院重訴字卷第105 至11
0 頁）。⒌都發局違建查報隊發現系爭房地地下1 樓，除系爭違建外，
在該違建前方，另有長約13.5公尺、寬約7 公尺、高約3.5公尺之鋼架等結構之平台違建，該平台違建上方舖設長約13.5公尺、寬約5 公尺之草皮及長約13.5公尺、寬約2 公尺之磁磚，都發局為此於101 年1 月16日函知被告拆除，該違建嗣於同年5 月23日經拆除至不堪使用，有函文、便箋、送達證書、相片、結案報告單可佐（本院重訴字卷第113 至121頁）。
⒍都發局違建查報隊發現上開⒌已拆除部分，又有金屬、木造
平台之違建，此部分違建於102 年10月15日經確認由被告自行拆除，有便箋、相片可佐（本院重訴字卷第133 至136 頁）。
⒎建管處就系爭違建於106 年6 月27日製作之違建查報案件明
細表，記載：「違建面積141.75㎡」、「違建高度：1 層、
3.00 M」、「本案預訂於104/3/30會同本府警力強制拆除…經104 年3 月9 日議員召開協調（會勘）自行改善拆除以資適法」等語（本院重訴字卷第103 頁）。
⒏依上開⒈、⒉，足見10號房屋原始建築未有地下1 樓，屋後
原貌且係擋土牆及綠林地。依上開⒋至⒎，參酌本院履勘時發現地下1 樓部分區域遭封閉無法進入，僅就未封閉部分測量有如附圖1 編號A 所示面積41.14 平方公尺之平台、花圃、石墩等建物（本院重訴字卷第150 頁），可知被告於97年至102 年間，先在10號房屋下方開挖地下室，建造長約13.5公尺、寬約10.5公尺之RC、玻璃等結構，面積約141.75平方公尺（計算式：13.5×10.5=141.75 ）之系爭違建。又在系爭違建前方即10號房屋屋後建造長約13.5公尺、寬約7 公尺之鋼架等結構，面積約94.5平方公尺（計算式：13.5×7=94.5）之平台違建，及金屬、木造結構之平台違建，而上開2平台違建均已拆除，然系爭違建尚未處理，地下1 樓現狀則有如附圖1 編號A 所示建物等情，而被告迄未陳明系爭違建已補正程序，及可合法興建如附圖1 編號A 所示建物，足認系爭違建（即10號房屋地下室）與如附圖1 編號A 所示建物（即坐落10號房屋屋後建物）合計面積182.89平方公尺（計算式：141.75+41.14 =182.89）均屬違章建物。
⒐依10號房屋原無地下1 樓及屋後本為擋土牆及綠林地等非供
居家使用之情狀，參酌上開⒊所載10號房屋僅規劃房屋週邊排水系統之事實，可認10號房屋係設計滿足近鄰馬路之房屋本體住戶需求，原始設計應無大費周章自10號房屋地下穿越屋後土層、擋土牆、綠林地，連接管路自屋後駁坎排水之必要。又依上開⒏可知，被告於100 、101 年間開挖10號房屋地下室及除去屋後擋土牆、綠林地後，先後增建系爭違建、平台違建及如附圖1 編號A 所示違建。再觀諸上開⒌之平台違建拆除照片（本院重訴字卷第118 至121 頁、臺灣士林地方檢察署101 年度偵字第7209號偵查卷第16至22頁）及被告繪置之排水管側面圖（本院重訴字卷第198 頁），可見該平台違建下方架設之排水管等設置尚屬新穎，益徵均非原始設計留存之物，衡情應係被告興建上開違建時一併施作。至被告所辯10號房屋屋後現存之管道為原始設計排水管路，並未舉證以實其說，亦無從依10號房屋鄰近住戶排水管路設置方式，逕自推認其所辯為真實，其此部分所辯，難認可取。
⒑從而，原告主張被告在10號房屋興建面積合計182.89平方公
尺之違建物，及施作銜接通往232 地號土地之排水管路，應屬可採。其主張被告另興建53.63 平方公尺（計算式：236.52-182.89 ）違建物，則無足取。
㈢、原告另主張被告為興建上開違建，移除10號房屋屋後擋土牆及綠林區，且破壞14號房屋上坡擋土牆，將污水排放至232地號土地上駁坎土層，致土壤流失、淘空及加大鄰近土層側向土壓力，侵害其對14號房地所有權之圓滿權能，14號房屋因此無法出租，請求被告拆除上開違建、賠償損害、將14號房地上坡擋土牆鑿洞回復原狀及禁止自擋土牆鑿洞排放污水及雨水，被告否認之。查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。民法第18
4 條第1 項、第2 項前段、第191 條第1 項前段分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。
⒉原告主張被告興建上開違建，破壞14號房屋上坡擋土牆，並
將污水排放至232 地號土地駁坎，造成土壤流失、淘空及加大鄰近土層側向土壓力，致14號房屋無法出租，為被告否認，應由原告就有損害之發生及有責任原因之事實，並二者間有相當因果關係負舉證責任。細繹原告所提逸品房屋仲介有限公司（下稱逸品公司）出具之14號房屋出租價格表（本院簡調字卷第9 頁、第217 頁）、建管處102 年12月25日函暨所附新式淨化槽圓型多角式圖面（本院重訴字卷第188 至18
9 頁）及抗字第1075號事件勘驗程序筆錄（本院重訴字卷第
190 至193 頁），至多僅足為逸品公司出具房屋出租價格表、10號房屋興建時所採用淨化槽型式及抗字第1075號事件勘驗時筆錄記載內容之認定，無法據以證明被告有破壞擋土牆，及其所興建違建，造成土壤流失、淘空、加大鄰近土層側向土壓力、14號房屋無法出租等損害，並其間之相當因果關係。至訴字第841 號事件囑託台北土木技師公會所為鑑定，係為釐清臺北市○○區○○○ 路○○號房屋所受損害與10號房屋整建工程間關連，非針對14號房地標的，是鑑定結果所認：10號房屋屋後綠林區被移除，且因10號房屋現況排水措施不佳，將造成土壤之滲流量提昇，易使表面土壤流失，土層也將因長期含水量增加而加大土層負載等語（本院重訴字卷第35頁），亦難逕引為不利被告之認定，原告據上理由，依侵權行為規定，請求被告拆除上開違建、將14號房地上坡擋土牆鑿洞回復原狀及自98年11月5 日起至回復上開擋土牆之日止，按月賠償租金損害15萬元，即無足取。
⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。被告在10號房屋興建違建時應併施作排水管路，經由擋土牆鑿洞通往232 地號土地，已如前述，依抗字第1075號事件勘驗程序筆錄所載，10號房屋之廢水確經由擋土牆鑿洞自位在252地號土地上之B 管排出，有勘驗程序筆錄（本院卷第193 頁㈦）及照片（抗字第1075號卷第85至93頁）可佐。本院履勘時亦見被告自住家放流經由擋土牆鑿洞排出之家用水，有勘驗筆錄（本院重訴卷第151 頁）可稽，而被告並無將家用水排至232 地號土地之合法權源（詳下述），其自所設置之排水管路，經由擋土牆鑿洞（即如附圖1 所示甲至丁週邊之擋土牆鑿洞）排流廢水，顯已妨害原告對14號房地之使用，原告依民法第767 條第1 項後段規定，請求禁止被告在上開擋土牆鑿洞排放污水及雨水，即屬有據。
四、綜上所述，原告以被告私設排水管路經由上開擋土牆鑿洞排流廢水，妨害其對14號房地之使用，依民法第767 條第1 項後段規定，請求禁止被告自上開擋土牆鑿洞排放污水及雨水，為有理由，應予准許。至其另依侵權行為法律關係，請求被告拆除違建、將14號房地上坡擋土牆鑿洞回復原狀及自98年11月5 日起至上開擋土牆回復原狀之日止，按月賠償租金15萬元之損害，則無理由，應予駁回。
五、原告勝訴部分，陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，併依職權酌定相當擔保金額，宣告准被告預供擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁判參照）。
二、本件反訴被告即本訴原告以反訴原告即本訴被告不得排水至
232 地號土地，請求拆除10號房屋後方地下層違建及回復擋土牆原狀，反訴原告則以系爭房地有權排水至232 地號土地，請求反訴被告容忍反訴原告自10號房屋下方駁坎排水孔，安裝水管銜接至232 地號土地上排水溝，則反訴原告於本訴作為防禦方法所主張之法律關係與反訴標的之法律關係發生原因之主要部分相同，依上開說明，反訴原告提起反訴，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。反訴原告提起反訴時，原聲明請求反訴被告容忍反訴原告由10號房屋下方駁坎排水孔，安裝水管銜接至232 地號土地上排水溝。嗣具狀變更前開聲明為：①反訴被告應容忍反訴原告由如附圖1 所示丙洞口、丙洞口與甲洞口間B 水管、甲洞口排水。②反訴被告應容忍反訴原告裝設水管自如附圖2 所示
B 點接到A 點利用該水管排水（本院重訴字卷第196 頁）。核其變更聲明係補充法律上之陳述，依上開規定，應准許之。
乙、實體方面：
一、反訴原告主張除與本訴所為答辯相同外，另陳稱：
㈠、10號房屋原即存在排水管路銜接至232 地號土地上排水溝，該排水溝再連接其他公共溝渠以為排水之用。反訴被告竟任由其父蘇吉源於101 年5 月間僱工將排水管路切斷，更於同年月8 日將排水孔以水泥固封，致系爭房地無法排水，適因梅雨季節，伊恐山坡地不能排水致生危險，不得已移除排水孔之固封水泥以利排水，蘇吉源仍數度僱工，於同年月14日、6 月3 日將排水管路以水泥固封。惟系爭房地無其他可供排水之溝渠設備，由232 地號土地設置排水裝置應屬損害鄰地最少之方法，反訴被告所為已妨害伊行使民法第779 條第
1 項、第780 條、第786 條第1 項前段及水利法第66條規定之權利，亦危害系爭房地周邊居民生命安全，反訴被告應容忍伊在232 地號土地安裝排水管路，以維公共利益。又伊係請求沿232 地號土地後方擋土坡裝設排水管線，直接將排水匯入既存之暗溝，經由暗溝通往公共渠道，無礙反訴被告就
232 地號土地之使用收益，而無支付償金之必要。
㈡、聲明：①反訴被告應容忍反訴原告由如附圖1 所示丙洞口、丙洞口與甲洞口間水管、甲洞口排水。②反訴被告應容忍反訴原告裝設水管自如附圖2 所示B 點接到A 點利用該水管排水。③願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯除與本訴主張相同外，另陳稱：
㈠、反訴原告請求之同一訴訟標的，前聲請定暫時狀態之假處分，經最高法院以103 年度台抗字第294 號裁定（下稱第294號裁定）駁回其聲請確定，依第294 號裁定所載內容，可認反訴原告所請毫無理由，應駁回其反訴。
㈡、聲明：①反訴原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物。但應按其受益之程度，負擔該工作物設置及保存之費用。土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。民法第77
9 條第1 項、第780 條、第786 條第1 項前段分別定有明文。次按由高地自然流至之水，低地所有權人不得妨阻。水利法第66條亦有規定。又水利法第66條係規範自然排水之情形，如為高地所有人，因排泄家用水以至溝道，則應適用民法第779 條過水權之規定。另相鄰關係之內容，雖類似地役權，但基於相鄰關係而受之限制，係所有權內容所受之法律上之限制，並非受限制者之相對人因此而取得一種獨立的限制物權。而地役權則為所有權以外之他物權（限制物權），二者不能混為一談，果上訴人家庭用水及天然水非流經被上訴人之土地排出不可，亦祇能依民法第779 條規定行使權利，其依相鄰關係而請求確認其排水地役權存在，尚難謂合（最高法院63年台上第2117號判例參照）。
㈡、依上開壹、乙、三、㈡，可認10號房屋應已規劃房屋週邊排水系統，反訴原告係增建上開違建時，一併施作自10號房屋屋後銜接通往232 地號土地之排水管路之情，則反訴原告應得利用10號房屋規劃之排水系統排放污水，難認其家庭用水非流經反訴被告所有之232 地號土地排出不可，依上開規定及說明，其依民法第779 條第1 項請求反訴被告容忍其通過
232 地號土地排泄家用水，於法即有未合。其併依同法第78
0 條、786 條第1 項前段等規定，請求反訴被告容忍其在23
2 地號土地上裝設如附圖2 所示B 點接到A 點之水管，及利用反訴被告所設置之排水溝排泄家用水，亦屬無據。
四、綜上所述，反訴原告依民法第779 條第1 項、第780 條、第
786 條第1 項前段及水利法第66條等規定，請求反訴被告容忍其由如附圖1 所示丙洞口、丙洞口與甲洞口間水管、甲洞口排水，及裝設自如附圖2 所示B 點至A 點之水管，均無理由，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
參、本訴及反訴判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，依民事訴訟法第78條、第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日
民事第五庭法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 7 日
書記官 呂子彥