臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第319號原 告 喬桂蘭訴訟代理人 洪銘徽律師被 告 侯錦雲訴訟代理人 賈世民律師上列當事人間塗銷不動產抵押權登記等事件，本院於民國107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示之不動產於民國一○五年十一月十八日以臺北市大安地政事務所民國一○五年士林字第一七五四四○號收件所設定，擔保債權總金額最高限額新臺幣捌佰肆拾萬元之抵押權不存在。
被告應將附表所示之不動產，於民國一○五年十一月十八日以臺北市大安地政事務所民國一○五年士林字第一七五四四○號收件所設定，擔保債權總金額最高限額新臺幣捌佰肆拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。查原告起訴時，原聲明：㈠請求確認原告與被告間就附表所示之不動產，於民國105年11月17日所為之抵押權設定契約不成立或無效；㈡被告應將附表所示之不動產，於105年11月18日以臺北市大安地政事務所105年士林字第175440號收件所設定，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）840萬元之抵押權登記予以塗銷。嗣於審理中就訴之聲明第一項更正後，其終聲明為：㈠請求確認就附表所示之不動產於105年11月18日所登記之抵押權不存在；㈡被告應將附表所示之不動產，於105年11月18日以臺北市大安地政事務所105年士林字第175440號收件所設定，擔保債權總金額最高限額840萬元之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第426頁107年5月23日言詞辯論筆錄）。經核原告係基於同一事實更正應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自應准許。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：㈠訴外人林振耀於105年5月24日向訴外人周書緯簽立借款契約
書（下稱系爭借款契約）借款700萬元，並約定借款期限為105年5月24日起至105年8月23日止（下稱系爭借款），按系爭借款契約第2條約定：「…甲方（即訴外人周書緯）同意不設定抵押權，但乙方（即訴外人林振耀）應本於契約成立同時，交付第三人（即原告）所有，座落於臺北市○○區○○段○○段00地號及同地號30725建號不動產（下稱系爭不動產）權狀正本、印鑑證明與甲方留存，以作為實質擔保」，由上開約定可知，訴外人周書緯同意不設定抵押權，原告自始僅為系爭借款之「見證人」。系爭借款僅存在於訴外人周書緯、林振耀之間，與原告及原告之配偶即訴外人林浩温無關。又不論訴外人周書緯、林振耀間是否存在多筆消費借貸契約，然與本案有關者僅105年5月24日簽訂之系爭借款契約。況縱認原告以系爭不動產為系爭借款擔保，亦因原告就系爭借款於105年8月23日借款期限屆至後，並未同意延期清償而保證責任消滅。
㈡詎料，被告竟未獲原告同意及授權之前提下，於105年11月1
8日持有蓋原告印鑑之空白登記申請書及抵押權設定契約書授權同意書，變造填載內容，以「代理人」之名義，填具抵押權設定契約書將前開不動產辦理第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）840萬元之登記，並登記抵押權利人為被告，原告對上開情事均不知悉，係因原告屢屢向訴外人周書緯請求返還系爭不動產權狀正本及印鑑證明書，均未獲置理，嗣經原告之配偶即訴外人林浩温向地政事務所調閱系爭不動產謄本，才發現系爭不動產已遭被告設定系爭抵押權一事。兩造間從未謀面亦未有過任何聯絡，完全無就設定抵押權一事有過任何意思表示一致之情形，原告根本未曾授權被告辦理系爭抵押權設定等語。為此，爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈請求確認就附表所示之不動產於105年11月18日所登記之抵押權不存在；⒉被告應將附表所示之不動產，於105年11月18日以臺北市大安地政事務所105年士林字第175440號收件所設定，擔保債權總金額最高限額840萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以下詞資為抗辯：㈠原告之配偶即訴外人林浩温與訴外人林振耀為臺北市○○區
○○段二小段662之1、663、664、665、666五筆土地（下合稱系爭秀山段土地）之共有人，上2人以訴外人偉基開發有限公司名義，並提供上揭地號土地與訴外人華城地產開發股份有限公司合建房屋，因需資金周轉，故以訴外人林振耀之名義自105年1月10日起透過訴外人游蓁蓁介紹陸續向被告（以訴外人周書緯名義）借貸3,150萬元，又於105年10月30日再次透過訴外人游蓁蓁介紹遊說被告參與臺北港投資案，被告遂分別於105年10月31日以自己名義匯款600萬元、以訴外人周書緯名義匯款300萬元，另於105年11月16日再以訴外人周書緯名義匯款200萬元至訴外人林振耀之指定帳戶。是被告與訴外人林振耀間於106年5月31日擔保債權確定日止，確有應受擔保之借款、票據、利息及違約金等債權至少4,250萬元，均未獲清償。
㈡設定抵押權必須提出土地所有權狀、印鑑證明及印鑑章，缺
一不可。而原告自始知悉系爭不動產權狀因系爭借款為由早在105年5月24日即提供被告保管，茲因105年8月23日借款期滿後，訴外人林振耀向訴外人游蓁蓁表示欲展延借款期限至105年11月24日，並開立發票日為105年11月24日面額700萬元之支票而取回發票日為105年8月24日面額700萬元之支票。又於105年11月間，被告曾委託訴外人游蓁蓁向訴外人林振耀、林浩温詢問所積欠之債務該如何處理一節，最後達成共識：系爭秀山段土地與華城建設合建的權利授權訴外人游蓁蓁處理；訴外人林振耀提供臺北市○○區○○街○○號1樓房地予被告設定最高限額抵押權720萬元抵充部分債務；訴外人林振耀、林浩温復徵得原告同意，將系爭不動產設定最高限額抵押權840萬元予被告，用以擔保擔訴外人林振耀積欠被告之借款。
㈢訴外人周書緯僅為系爭借款契約名義上貸與人，實際貸與人
為被告，此情訴外人林振耀、林浩温及原告確實知悉，從訴外人林振耀或偉基開發公司所開立之票據簽收人、訴外人林振耀、偉基開發公司商請第三人所提供之權狀簽收人與匯款代理人均為被告，及105年11月17日訴外人林振耀、林浩温所提出原告同意以系爭不動產為被告設定抵押權之書面可憑。又衡諸常理，若被告非實際貸與人，訴外人林振耀、林浩温萬無可能同意將上開房地設定抵押於被告。
㈣綜上所述，被告於105年11月17日所製作之本件系爭最高限
額抵押權設定確係經原告授權訴外人林浩温書寫設定同意書，用以擔保系爭借款，原告主張並無可採。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張訴外人林振耀與訴外人周書緯簽立系爭借款契約借
款700萬元，系爭借款約定借款期限為105年5月24日起至105年8月23日止，原告並依系爭借款契約提供系爭不動產權狀正本、印鑑證明與訴外人周書瑋留存，以作為擔保等情，此為被告所不爭執，此部分應堪信為真實。惟就原告主張系爭不動產於105年11月18日設定抵押權予被告，未經其同意一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。
㈡就系爭抵押權辦理過程：
⒈依訴外人林振耀、周書瑋簽立之系爭借款契約書（本院卷第
13頁）第2條第1項、第2項約定，於系爭借款成立時，由訴外人林振耀提供以發票人為偉基開發有限公司、面額700萬元之支票作為擔保外，另提供系爭不動產所有權狀、原告之印鑑證明予訴外人周書瑋收執作為擔保（但不設定抵押權）。而系爭借款到期後，被告辯稱訴外人林振耀請求展延借款期限至105年11月24日，並開立發票日為105年11月24日面額700萬元之支票而取回原擔保支票，亦據其提出發票日105年11月24日、面額700萬元之支票照片為證（本院卷第249頁）。關於系爭不動產遭設定抵押權一節，證人葉淑娥代書於審理中證稱：抵押權設定契約書是伊繕寫，時間不太記得了，應該是在辦理抵押權設定的前幾天，地點在林振耀敦化南路二段的辦公室，游蓁蓁突然跑去代書事務所要拿喬桂蘭士林福港街的權狀，伊跟游蓁蓁說這東西是跟林振耀拿的，只能還給林振耀，後來林浩温在他們公司樓下，伊就跟游蓁蓁坐林浩温的車一起去林振耀的辦公室，當初林振耀承諾要配合游蓁蓁設定抵押給指定的人，抵押權設定書有些早就已經打好的，當初帶這些文件到林振耀辦公室有兩個目的，第一是如果不能辦的時候，權狀直接還給林振耀，第二是如果要辦理抵押權設定的話，要有喬桂蘭的授權，到林振耀辦公室時喬桂蘭不在場，且林浩温沒有拿出授權書，但有拿出喬桂蘭的印鑑章，現場還有權狀，印鑑證明伊忘記是原本就有，還是帶來的，抵押權設定契約書第1頁的「侯錦雲」、「大安」、「士林」及第2頁「侯錦雲」不是伊寫的，第2頁上有手寫「喬桂蘭」及「林振耀」是伊寫的，第3頁是伊打的，第4頁是伊寫的，抵押權設定契約書上的林振耀、侯錦雲、喬桂蘭的印章是伊蓋的，喬桂蘭的印章是在林振耀辦公室的現場蓋的，其他是之前就蓋好的，伊知道林振耀、林浩温有簽一份同意書，因為伊有強調喬桂蘭沒有授權書，不知道她的意願是否同意辦理，所以游蓁蓁才請林振耀及林浩温簽同意書來作見證，同意書內所寫的房子就是喬桂蘭所有福港街的房子，辦理登記的文件已經齊全，伊就說林浩温跟游蓁蓁講好就好，但伊沒有看到當事人沒有辦法辦，然後伊就離開了，資料就放在桌上，當天在林振耀辦公室還有製作另一份林振耀自己不動產的抵押權設定契約書，設定給誰伊不太記得，該份設定契約書伊也沒有帶走等語（見本院卷第138頁至141頁106年12月6日言詞辯論筆錄）。依證人葉淑娥前開證述，當日在在林振耀辦公室內製作系爭抵押權設定契約書時，因原告雖不在場，但訴外人林振耀、林浩温應訴外人游蓁蓁之要求出具被證9之同意書（本院卷第107頁）俾辦理抵押權設定登記，惟證人葉淑娥因原告未親自到場遂拒絕辦理接續之抵押權設定業務而離開。
⒉依被證9同意書記載：「茲有喬桂蘭女士所有房屋設定予侯
錦雲女士由林振耀及林浩温二人見證無誤」，其上見證人欄處有「林振耀」之署名，另代理人兼同意人欄處有「喬桂蘭」、「林浩温代」之署名。證人林振耀、林浩温均證稱係應訴外人游蓁蓁要求而簽名，其中「喬桂蘭」之署名係由證人林浩温填寫等情（見本院卷第200頁107年1月10日言詞辯論筆錄、同卷第297頁107年3月9日言詞辯論筆錄）。且證人林浩温並稱：「（你要去林振耀公司之前，你太太知道要拿她的房地抵押設定去調錢嗎？）我太太知道，所以她把印章交給我。」、「（所以105年11月17日你是獲得你太太的授權，同意設定抵押再去借錢？）是的。」（見本院卷第302頁107年3月9日言詞辯論筆錄），足見原告事前同意訴外人林浩温辦理系爭不動產之抵押權設定事宜。
⒊證人葉淑娥因未見原告在場而拒絕辦理系爭不動產之抵押權
設定事宜，其後系爭抵押權之設定過程，被告於審理中陳稱：本來喬桂蘭的所有權狀是讓伊保管的，後來游蓁蓁說林振耀好像有向地下錢莊借錢，權狀在伊這邊，趕快拿去設定，以擔保林振耀向伊借的600萬及700萬這兩筆債權，後來伊就把權狀交給游蓁蓁，游蓁蓁交給林振耀的助理，助理再交給代書，後來伊跟游蓁蓁再聯絡，游蓁蓁說設定契約書快寫好了，叫伊去林振耀辦公室樓下，游蓁蓁將已經寫好的契約書交給伊，有取得被證9同意書，就是林浩温同意給伊設定，伊就把這兩件一起送到松山地政事務所，抵押權設定契約書第1、2頁上侯錦雲的名字是伊書寫，隸書體侯錦雲印章是伊蓋的，同一天送了兩件設定，一筆是林振耀自己的房子，一筆為喬桂蘭的房子，後來林振耀這筆因林振耀跳票，游蓁蓁說林振耀欠伊600萬的債權，因為已經設定，叫伊過戶過來，伊說不行，該屋已經有設定抵押給銀行，過戶了還要幫忙背貸款，這樣無法負擔，所以不想轉移到我名下，游蓁蓁就找施慶鴻來買房子，叫伊塗銷就給施慶鴻，多出來的400萬，扣掉房屋的增值稅、代書費，等於還伊336萬，700萬元債務則都沒有償還等語（見本院卷第305至308頁107年3月9日言詞辯論筆錄）。是被告自訴外人游蓁蓁處取得抵押權設定契約書後，由其自行在契約書上委任關係欄及代理人欄填寫自身姓名後直接送件。被告雖辯稱取得證人林浩温代理原告所出具之同意書而送件辦理系爭抵押權登記，但據證人林浩温於審理中證稱：被證9同意書係伊簽的沒有錯，林振耀叫伊幫忙調錢，當時在林振耀公司，在場有伊、林振耀、游蓁蓁、代書及林振耀公司的一位小姐在場，同意書是代書拿出來，同意書上喬桂蘭三個字是伊代簽，印章是伊拿出來交給代書去蓋，蓋完章之後，代書就說沒有喬桂蘭本人，一些契約的文件及要借的金額都沒有書面，所以代書就不敢辦，等於事情沒有辦成，錢也沒有借到，伊以為事情沒有辦成就算了，印章有還給伊，設定文件應該是代書拿走等語（見本院卷第297、301頁107年3月9日言詞辯論筆錄）。及證人林振耀所稱：被證9同意書是因為公司很需要錢周轉，游蓁蓁及林浩温在公司小辦公室內，游蓁蓁叫伊寫這張，說另外借錢要寫這張，伊就把這張寫一寫，然後請一位代書來辦，伊把印章丟給代書，伊就進到辦公室內調錢，因為喬桂蘭沒有在場，代書不敢辦等語（見本院卷第193頁107年1月10日言詞辯論筆錄）。依證人林浩温、林振耀之證詞，並無以同意書表示將系爭抵押權設定契約書交與訴外人游蓁蓁以提供被告辦理抵押權設定登記。按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第758條定有明文。不動產物權之移轉，除應以書面為之外，尚須履行登記之法定形式，亦即辦理所有權移轉之登記手續，始能發生物權變動之效力。又所謂登記，係指依土地法及土地登記規則完成登記程序，記入登記簿而言。是所謂不動產之物權行為，乃物權變動之意思表示，與書面、登記相結合之要式行為。縱移轉不動產物權之書面契約合法成立，但未辦理所有權移轉之登記手續，亦不生物權變動之效果。次按民法第106條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」系爭抵押權由被告親自送件辦理登記，被告本身除為抵押人即原告之代理人外，亦同為抵押權人，依上開民法關於自己代理之規定，應得本人之許諾。被告雖以被證9同意書抗辯已取得原告之同意，但綜合證人林浩温、林振耀2人證詞，並佐以證人葉淑娥前開證詞，該同意書之出具係因原告未到場，證人葉淑娥質疑是否徵得原告之同意，故由訴外人林浩温出具同意書予證人葉淑娥，但觀該同意書之內容，並非特別授予被告代理原告辦理抵押權送件登記之意。而被告亦未舉證向地政事務所為抵押權送件之初，業已徵得原告之許諾，依上開規定，被告就系爭抵押權所為送件登記行為，應屬無權代理，且復經原告訴訟代理人於審理中拒絕承認代理之效力（見本院卷第427頁107年5月23日言詞辯論筆錄），是原告主張系爭抵押權不存在，應屬有據。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權不存在，爰依民法第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
民事第二庭 法 官 辜漢忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 陳羿方附表：
┌─┬────────────────────┬────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 面積 │ ││ ├────┬────┬──────┬───┼────┤權 利 範 圍 ││號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 名 │地 號│平方公尺│ │├─┼────┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│1 │臺北市 ○ ○○區 ○○○段三小段│ 50 │ 85 │ 4分之1 │└─┴────┴────┴──────┴───┴────┴──────┘┌─┬───┬────┬────┬─────┬────┬─────┐│編│ │ 建物坐 │ │建築式樣主│建物面積│ ││ │建號 │ 落地號 │建物門牌│要建築材料│（平方公│ 權利範圍 ││號│ │ │ │及房屋層數│尺） │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │ │臺北市士│臺北市士│ │ │ ││ │ │林區百齡│林區福港│ 4層鋼筋 │層次面積│ ││2 │30725 │段三小段│街149巷 │ 混凝土造 │75.5 │ 1分之1 ││ │ │50號 │15弄6號4│ │陽台4.5 │ ││ │ │ │樓 │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴─────┴────┴─────┘