臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第480號原 告 台北市北投至妙寺法定代理人 吳夢儀訴訟代理人 周建才律師複 代理人 沈鴻君律師被 告 陳進治追加被告兼上 一 人訴訟代理人 陳志成上二人共同訴訟代理人 林育杉律師追加 被告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃偉政複 代理人 楊政雄律師
陳美華律師追加 被告 行政院農業委員會林務局法定代理人 林華慶訴訟代理人 顏瑞成律師複 代理人 林志澔律師上列當事人間確認通行權等事件，本院於中華民國108年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳進治應容忍原告通行坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，如附圖編號A所示範圍（面積201.33平方公尺），並不得在該範圍內設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。
被告陳進治應將坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地上，如附圖編號c'd'所示鐵製圍籬拆除，並將上開土地騰空返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾伍萬零貳拾肆元由被告陳進治負擔百分之二即新臺幣參仟元，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣貳仟肆佰元為被告陳進治供擔保後，得假執行。但被告陳進治如以新臺幣柒仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。
貳、查原告於民國106年7月5日以陳進治為被告起訴請求：㈠確認原告就陳進治所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭290土地），如附圖所示編號A（面積201.33平方公尺）、B1＋B2（面積84.13平方公尺）部分，有通行權存在。㈡確認原告就陳進治所有坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭290-1土地），如附圖所示編號H1＋H2（面積9.67平方公尺）、H3＋H4（面積66.59平方公尺）部分，有通行權存在。㈢陳進治應容忍原告在㈠、㈡所示通行權存在範圍內通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。㈣陳進治應將如附圖所示編號al至a2鐵柵門、bl至b2鐵柵門、編號L石堆及其上方之鐵製圍籬拆除。㈤陳進治應將坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（下稱系爭300、300-1土地）上，如附圖所示編號c'd'鐵製圍籬、f'g'鐵製圍籬拆除，並將上開土地騰空返還原告。㈥被告陳進治應於附圖所示擋土牆位置，設置擋土牆及其必要之邊坡防護工程（見本院106年度士調字第318號卷〈下稱士調卷〉第3至4頁、本院卷㈡第130至131頁）。嗣於107年7月16日具狀追加財政部國有財產署（下稱國有財產署）、行政院農業委員會林務局（下稱林務局）、陳志成為被告，並追加請求：㈠確認原告就國有財產署所管理坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭244土地），如附圖所示編號C1＋C2＋C3（面積165.98平方公尺）部分，有通行權存在。
㈡國有財產署應容忍原告在㈠所示通行權存在範圍內通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。㈢確認原告就陳志成所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭245土地），如附圖所示編號D1＋D2＋D3（面積137平方公尺）部分；臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭247土地），如附圖所示編號E1＋E2（面積35.54平方公尺）部分；臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭247-1土地），如附圖所示編號F1＋F2（面積102.37平方公尺）部分，有通行權存在。㈣陳志成應容忍原告在㈢所示通行權存在範圍內通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。㈤確認原告就林務局所管理坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭244-4土地），如附圖所示編號G1＋G2（面積45.74平方公尺）部分，有通行權存在。㈥林務局應容忍原告在㈤所示通行權存在範圍內通行，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為（見本院卷㈠第119至122頁、卷㈡第131至132頁）。
經核被告對原告上開所為追加並無異議，且為本案之言詞辯論，視為同意，故原告上開追加，核與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、系爭300、300-1土地，暨其上臺北市○○區○○段○○段00000○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○○號「台北市北投至妙寺」（下稱至妙寺）為原告所有；而系爭244土地為中華民國所有，管理機關為國有財產署，系爭244-4土地為中華民國有，管理機關為林務局，系爭245、247、247-1為陳志成所有，系爭290、290-1土地為陳進治所有。
二、如附圖編號A、B1＋B2、C1＋C2＋C3、D1＋D2＋D3、E1＋E2、F1＋F2、G1＋G2、H1＋H2、H3＋H4所示土地（扣除A部分，其餘下稱B1至H4土地）之寬3.6公尺路面鋪設柏油，已數十年有餘，年代久遠，未曾中斷，且供不特定之健行、觀光及前往至妙寺民眾、車輛通行，為既成道路，具有公用地役權關係。且系爭300、300-1土地除上開道路外，僅系爭300土地南側部分鄰臺北市○○區○○路（下稱泉源路），上開土地之地勢陡峭，不適合開闢車輛通行，僅能設置階梯通行到達至妙寺，無法與公路有適當之聯絡，致不能為通常之使用，原告依公用地役關係、民法第787條第1項規定，自得擇一請求確認原告對附圖編號A、B1至H4所示土地具有通行權，被告4人自應容忍原告通行，並不得為任何妨礙通行之行為。
三、另訴外人即至妙寺前負責人范阿綢於63年間與陳進治簽立買賣契約（下稱系爭契約），於第12條約定由范阿綢向陳進治購買其所有重測前臺北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱系爭113-2土地）內500坪，並於第8條約定：「靠公路起雙方同意開闢5公尺通路至乙方（即陳進治）留存地，其所分出該通路用地（包括前段空地，但使用權歸甲方〈即范阿綢〉），雙方各取得貳分之壹。（本面積包括五佰坪之內）。」續約欄記載：「甲乙雙方開闢之5公尺私路，雙方同意永遠給人通行為條件，但如乙方嗣後讓出自己土地範圍內之路權時，甲方不得異議，但甲方之土地範圍內乙方不得讓出路權。」嗣系爭113-2土地於63年7月30日分割增加同小段113-4地號土地（下稱系爭113-4土地），陳進治亦依約於63年11月9日將系爭113-4土地移轉登記予至妙寺，足見系爭契約存在於至妙寺與陳進治間，陳進治即應受系爭契約之拘束。其後於78年8月22日，系爭113-2土地重測編定為系爭290土地，嗣分割增加系爭290-1土地；系爭113-4土地重測編定為系爭300土地，於81年2月12日分割增加系爭300-1土地。原告依系爭契約第8條及續約之約定，自得請求確認對附圖編號A、B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地具有通行權，陳進治應容忍原告通行，並不得為任何妨礙通行之行為。
四、詎陳進治竟於104年7月間在系爭290土地上，設置附圖編號a1至a2所示鐵柵門；在系爭290-1土地上，設置附圖編號b1至b2所示鐵柵門、L石堆及其上圍籬，且未經原告同意擅自在系爭300、300-1土地上，設置附圖所示編號c'd'鐵製圍籬、f'g'鐵製圍籬，妨害原告通行附圖編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地，及原告對系爭300、300-1土地所有權之圓滿行使，依民法第767條第1項前段及中段規定，陳進治自應將上開地上物拆除，並將占用如附圖編號c'd'、f'g'所示土地騰空返還原告。另陳進治於82年間在如附圖所示擋土牆外開挖道路，未進行任何整頓邊坡、排水工程等防護措施，致該擋土牆有因雨水沖刷而崩塌之虞，依民法第767條第1項後段規定，原告自得請求陳進治於附圖所示擋土牆位置，設置擋土牆及其必要之邊坡防護工程，為此，提起本訴等語。
五、並聲明：㈠確認原告就陳進治所有之系爭290土地，如附圖所示編號A（
面積201.33平方公尺）、B1＋B2（面積84.13平方公尺）部分，有通行權存在。
㈡確認原告就陳進治所有之系爭290-1土地，如附圖所示編號
H1＋H2（面積9.67平方公尺）、H3＋H4（面積66.59平方公尺）部分，有通行權存在。
㈢陳進治應容忍原告在㈠、㈡所示通行權存在範圍內通行，並
不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。
㈣陳進治應將如附圖所示編號al至a2鐵柵門、bl至b2鐵柵門、編號L石堆及其上方之鐵製圍籬拆除。
㈤陳進治應將系爭300、300-1土地上，如附圖所示編號c'd'鐵製圍籬、f'g'鐵製圍籬拆除，並將上開土地騰空返還原告。
㈥被告陳進治應於附圖所示擋土牆位置，設置擋土牆及其必要之邊坡防護工程。
㈦確認原告就國有財產署所管理之系爭244土地，如附圖所示
編號C1＋C2＋C3（面積165.98平方公尺）部分，有通行權存在。
㈧國有財產署應容忍原告在㈦所示通行權存在範圍內通行，並
不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。
㈨確認原告就陳志成所有之系爭245土地，如附圖所示編號D1
＋D2＋D3（面積137平方公尺）部分；系爭247土地，如附圖所示編號E1＋E2（面積35.54平方公尺）部分；系爭247-1土地，如附圖所示編號F1＋F2（面積102.37平方公尺）部分，有通行權存在。
㈩陳志成應容忍原告在㈨所示通行權存在範圍內通行，並不得
在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。
確認原告就林務局所管理之系爭244-4土地，如附圖所示編號G1＋G2（面積45.74平方公尺）部分，有通行權存在。
林務局應容忍原告在所示通行權存在範圍內通行，並不得
在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為。
願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、陳進治則以：㈠陳進治同意原告通行附圖編號A部分土地，故原告提起此部分確認之訴，無確認利益。
㈡陳進治同意拆除不慎越界設置在系爭300、300-1土地上如附
圖所示編號c'd鐵製圍籬部分，並將該部分土地騰空返還原告。
㈢系爭契約為范阿綢與陳進治所簽訂，原告並非當事人，不得
據此主張權利，且系爭契約係於63年6月間訂立，迄今已罹於15年之請求權時效期間，原告據此主張就附圖編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地有通行權，自非可採。㈣附圖編號A、B1至H4所示土地上之柏油路面係陳進治為通行
至所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭289土地）所鋪設，並未與其他道路相連接，陳進治在系爭290土地上設置附圖編號a1至a2鐵柵門，係為防止不明人士誤入，上開柏油路面非供不特定公眾通行，依司法院大法官會議釋字第400號理由書，自不合於公用地役關係之要件，且公用地役關係僅係反射利益，不得作為請求權基礎。㈤至妙寺入口牌坊前方即連接泉源路，並可以階梯通行至上方
至妙寺，系爭300、300-1土地即無與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，不符合民法第787條袋地通行權之要件，縱原告通行附圖編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地較為便利，依最高法院95年度台上字第2653號判決意旨，亦不得主張對於上開土地具有通行權。
㈥陳進治在所有之系爭289、290、290-1土地上設置附圖所示
編號al至a2鐵柵門、bl至b2鐵柵門、L石堆及其上鐵製圍籬、f'g'鐵製圍籬，係為保護自身居住安全，原告請求被告拆除上開地上物，於法無據。
㈦陳進治並未於82年間在附圖所示擋土牆位置附近為任何開挖
行為，且附圖所示擋土牆設置在系爭300土地上，原告負有管理維護該擋土牆之義務，其請求被告設置擋土牆及為必要之邊坡防護工程，自無理由等語，資為抗辯。
㈧並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、國有財產署則以：㈠附圖編號A、B1至H4所示土地不符合公用地役關係要件，且
其本質乃係公法關係，不得作為私法上之請求權基礎。而系爭300土地南側臨泉源路寬3.58公尺，陳進治亦同意原告通行附圖編號A所示土地，系爭300、300-1土地不符合民法第787條規定袋地之要件，原告之訴為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、陳志成則以：㈠系爭300、300-1土地係分割自系爭113-2土地，依民法第789條規定，原告不得主張通行陳志成所有之土地。
㈡且原告於興建至妙寺時，已能預見系爭300、300-1土地地形
，可否開闢道路，竟將至妙寺興建在最北側，再以山勢陡峭為由，主張通行陳志成所有附圖編號D1＋D2＋D3、E1＋E2、F1＋F2所示土地，嚴重影響陳志成對自有土地之使用收益，遑論原告已自承至妙寺有階梯可供通行至泉源路，不符合民法第787條規定，且依最高法院95年度台上字第2653號判決意旨，原告不得為求便利而主張對上開土地具有通行權，原告之請求，自無理由等語，資為抗辯。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、林務局則以：㈠原告自承附圖編號A、B1至H4所示土地上之柏油路面係82年
間始鋪設，並未年代久遠，依司法院大法官會議釋字第400號理由書，不符公用地役關係之成立要件。縱認具有公用地役關係，依最高法院78年度台上字第197號判決意旨，原告僅享有反射利益，不得以之為請求權基礎。
㈡再者，至妙寺乃供俸神像，並供民眾參拜，原告既於建築至
妙寺之初，在系爭300、300-1土地上設置階梯供民眾步行至泉源路，並使用迄今，且該階梯距離泉源路最短，足見該階梯已能達上開土地之通常使用目的，非必有可供汽車或大型裝置通行之道路直達北側至妙寺門口廣場，始謂為通常使用。遑論原告亦未能舉證證明有何不適宜在系爭300、300-1土地上開闢道路之情事，其即可自行在所有土地上開闢道路供車輛通行至泉源路，難認與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。因此，原告主張通行附圖編號G1＋G2所示土地，不符合民法第787條所定要件。
㈢系爭300、300-1土地分割自系爭113-2土地，依民法第789條
規定，僅能通行陳進治之土地，故原告之請求，為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、不爭執事項：
一、系爭300、300-1土地暨其上至妙寺為原告所有；而系爭244土地為中華民國所有，管理機關為國有財產署，系爭244-4土地為中華民國所有，管理機關為林務局，系爭245、247、247-1土地為陳志成所有，系爭289、290、290-1土地為陳進治所有。
二、系爭113-2土地於63年7月30日分割增加系爭113-4土地，嗣於78年8月22日，系爭113-2、113-4土地重測分別編定為系爭290、300土地，其後系爭290土地分割增加系爭290-1土地，系爭300土地分割增加系爭300-1土地。
三、附圖所示臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號土地，係道路用地，現為泉源路，系爭300土地南側臨泉源路寬度為3.58公尺。
四、陳進治設置附圖編號a1至a2鐵柵門、b1至b2鐵柵門、c'd'鐵製圍籬、f'g'鐵製圍籬、L石堆及其上鐵製圍籬位置如附圖所示。
肆、得心證之理由：
一、爭點一：國有財產署爭執系爭契約形式上真正，有無理由？㈠按私文書應提出其原本；私文書應由舉證人證其真正。但他
造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第352條第2項前段、第357條分別定有明文。
㈡經查：原告提出之系爭契約係節本，且為影本（見士調卷第
32至33頁）。而國有財產署雖對系爭契約形式上真正有所爭執（見本院卷㈡第116頁），然原告引用系爭契約係針對陳進治為請求，而陳進治就系爭契約形式上真正既不爭執（見本院卷㈡第116頁），依前揭規定，原告即得引用系爭契約節本作為證據使用。
二、爭點二：原告提起本訴有無確認利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。
㈡經查：原告請求確認其對附圖編號A、B1至H4所示土地具有
通行權存在，其中附圖編號A所示土地部分，陳進治未予爭執，並同意原告通行使用（見本院卷㈡第118頁），則就此部分法律關係並無不明確之情事，原告提起此部分確認之訴，無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，故以下實體認定就附圖編號A所示土地部分，不予論述；至於附圖編號B1至H4所示土地部分，被告4人均否認原告具有通行權，則此一法律關係之存否不明確，將使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，故原告就此部分提起確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，應予准許。
三、爭點三：原告依系爭契約第8條及續約約定，確認其對附圖編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地具有通行權，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生其法律上之效力。
㈡經查：
⒈原告雖主張依系爭契約第8條及續約約定，陳進治負有將附
圖編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地供其通行之義務云云，並提出系爭契約為證。然系爭契約立約人「甲方」為「范阿綢」、「乙方」為「陳進治」（見士調卷第32至33頁），而陳進治係於63年11月9日將系爭113-4土地以買賣為原因移轉登記予范阿綢，並非至妙寺，至妙寺係於68年1月25日始建築完成，系爭113-4土地之所有權人姓名係於73年7月6日始變更為至妙寺、管理人范阿綢，此有原告提出之建物及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第98、142頁），可知系爭契約簽訂時，至妙寺並不存在，足認系爭契約於63年間立約之當事人為范阿綢與陳進治，則原告既非系爭契約之當事人，自不得主張系爭契約所載權利。
⒉縱認范阿綢已將系爭契約所生權利讓與原告，然依系爭契約
第8條約定：「本土地之買賣範圍以該土地之方角形向五佰坪為買賣標的，並包括該全部地上物，又靠公路起雙方同意開闢5公尺通路至乙方留存地，其所分出該通路用地（包括前段空地，但使用權歸甲方），雙方各取得貳分之壹。（本面積包括五佰坪之內）。」續約欄記載：「甲乙雙方開闢之5公尺私路，雙方同意永遠給人通行為條件，但如乙方嗣後讓出自己土地範圍內之路權時，甲方不得異議，但甲方之土地範圍內乙方不得讓出路權。」（見士調卷第32至33頁），可知范阿綢與陳進治係約定於靠泉源路處，就彼此所有土地各劃出2.5公尺寬土地作為通路使用，對照附圖所示各該土地與泉源路位置，該通路位置應係位於系爭290、300土地交界靠近泉源路處，且其中2.5公尺依約位於系爭300土地；其中2.5公尺依約位於附圖編號A所示土地，核與附圖編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地無涉，故原告依系爭契約第8條及續約約定，請求確認對編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地具有通行權，即無理由，不應准許。
四、爭點四：原告依公用地役關係主張對附圖編號B1至H4所示土地具有通行權，有無理由？㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，私有土地須符合前開要件始有公用地役關係存在（司法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。次按公用地役關係之對象，係不特定之公眾，亦不以有供役地與需役地之存在為必要，是其本質乃係公法關係，與私法上地役權之性質不同，土地所有人縱有妨害通行之行為，當事人亦不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求確認其通行權存在或請求排除侵害（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。
㈡經查：附圖編號B1至H4所示土地上之柏油路面，係由陳進治
於82年間所鋪設，此為原告所自承（見本院卷㈠第73、131至132頁、卷㈡第9、59至60、123頁），亦為陳進治所不爭執（見本院卷㈡第42頁），且臺北市北投區公所、臺北市政府工務局新建工程處，均未曾管理維護上開柏油路面，此有臺北市北投區公所107年7月2日北市投區經字第1076012489號函、臺北市政府工務局新建工程處107年7月10日北市工新配字第1072008189號函在卷可稽（見本院卷㈠第104、108頁），而經本院於107年11月1日會同兩造至現場勘驗，附圖編號a1至a2鐵柵門內興建有門牌號碼臺北市○○區○○路○○ ○號房屋，為陳志成所有，上開柏油路面末端即附圖編號H3＋H4處並未連接其他道路，該處興建有臺北市○○區○○路○○○○○號房屋，為陳進治所有，此有本院勘驗筆錄及照片在卷足憑（見本院卷㈠第283、第324至328、334至337頁）。可證上開柏油路面係陳進治於82年間鋪設供自己、陳志成及其等親屬通行使用，縱如原告所稱曾供至妙寺信徒通行使用，為此乃可得特定之人，上開柏油路面顯非為供不特定公眾通行所必要而開設，且開設迄今僅約26年，並無年代久遠不復記憶之情形，依前揭司法院大法官會議解釋理由，上開柏油路面與公用地役關係成立之要件不合，遑論依前揭判決意旨，原告亦不得本於公用地役關係，於本件訴訟請求確認其通行權存在。因此，原告以附圖編號B1至H4所示土地已成立公用地役關係為由，主張對上開土地具有通行權云云，為無理由，不應准許。
五、爭點五：原告依民法第787條規定主張對附圖編號B1至H4所示土地具有通行權，有無理由？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決要旨參照）。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年度台上字第2653號判決要旨參照）。再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項亦有明定㈡經查：
⒈系爭300、300-1土地均為建地，面積各為385.85、1,270.24
平方公尺，其上於68年1月25日興建完成至妙寺，主體結構坐落在系爭300-1土地上，如附圖編號I1、I2、J1、J2所示位置，並設置如附圖編號K1至K6所示階梯以供人通行連接至系爭300土地南側泉源路，相臨處寬3.58公尺等情，有原告提出之土地及建物登記謄本、地籍圖在卷可參（見士調卷第22至23頁、本院卷㈠第34、98頁），並經本院於107年11月1日會同兩造至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷㈠第282、287至322頁），並囑託臺北市士林地政事務所測量函覆如附圖所示（見本院卷㈡第99至101頁），堪以認定。佐以原告於107年9月19日本院言詞辯論期日陳稱：至妙寺係供參拜使用，寺內有居住3人，於週六、日或共修日會有些許信徒入住等語（見本院卷㈠第238頁），可知至妙寺設置目的係供信徒前往參拜及部分人居住使用，則其等到達泉源路後，即可經由如附圖編號K1至K6所示階梯步行到達上方至妙寺。且附圖編號B1至H4所示土地之柏油路面係於82年間始由陳進治鋪設，顯見於68年至81年間原告均係以附圖編號K1至K6所示階梯供信徒通行以至泉源路，期間並無通行困難，妨害寺廟通常使用目的之情事。足證附圖編號K1至K6所示階梯已可達至妙寺信徒進行參拜、居住其內之通常目的，自無須駕車繞行附圖編號B1至H4所示土地至寺廟門口東側下車，再步行附圖編號K7所示階梯至寺廟門口始能達參拜或居住目的之情形，此應僅係為便利不願意步行附圖編號K1至K6所示階梯之原告及其信徒，依前揭判決意旨，原告不得主張對附圖編號B1至H4所示土地具有通行權存在。且倘依附圖編號B1至H4所示土地行駛，車輛行至附圖編號H3、H4所示土地處已無路可供通行，車輛勢必停放在該處，此亦核與通行權僅供通行之目的相違。遑論陳進治已同意將附圖編號A所示土地（面積201.33平方公尺）供原告通行使用，倘原告認有供車輛通行之必要，依系爭300、300-1土地之面積合併後形狀為梯字形，總面積亦達1,656,09平方公尺，縱地勢非屬平坦，惟原告既能在其上鋪設階梯，則其在所有土地上開闢道路以供車輛通行至泉源路寬度3.58公尺及附圖編號A所示土地處，應無困難之處，是其片面主張山勢陡峭開闢道路困難云云，實非可採。綜上所述，足認系爭300、300-1土地與泉源路有適宜之聯絡，可達至妙寺供信徒參拜及居住之通常使用目的，不符合前揭民法第787條第1項所定袋地通行權之要件，故原告據此請求確認對附圖編號B1至H4所示土地具有通行權，自無理由，不應准許。
⒉再者，系爭300、300-1土地係分割自陳進治所有之系爭113
-2土地，縱如原告所稱系爭300、300-1土地有與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情事，依民法第789條第1項規定，原告亦僅得通行陳進治所有土地，而陳進治業已同意原告通行如附圖編號A所示土地，該土地毗臨泉源路，且面積達201.33平方公尺，加計系爭300土地臨泉源路寬3.58公尺，已足以達前述至妙寺通常使用之目的，是原告主張對附圖編號B1至H4所示土地具有通行權，核與上開規定相違，即無理由。
六、爭點六：原告依民法第767條第1項規定，請求被告4人容忍原告通行附圖編號A、B1至H4所示土地，並不得設置障礙物或為其他妨害通行之行為，有無理由？㈠查陳進治既同意原告通行如附圖編號A所示土地，其即有容
忍原告通行，不得為任何妨害原告通行之行為，故原告主張陳進治應容忍其通行附圖編號A所示土地，並不得在該範圍內設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為，自屬有據，應予准許。
㈡又原告就附圖編號B1至H4所示土地既無通行權，其請求被告
4人容忍其通行，並不得在上開土地設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為，自屬無據，不應准許。
七、爭點七：原告依民法第767條第1項前、中段規定，請求陳進治拆除附圖所示編號al至a2鐵柵門、bl至b2鐵柵門、L石堆及其上鐵製圍籬；拆除編號c'd'鐵製圍籬、f'g'鐵製圍籬，並騰空返還土地予原告，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。
㈡經查：
⒈系爭300、300-1土地為原告所有，陳進治所設置如附圖所示
編號c'd'鐵製圍籬之部分占用上開土地，妨害原告所有權之圓滿行使，則依前揭規定，原告請求陳進治拆除占用部分之鐵製圍籬，並返還上開土地，自屬有據，應予准許。
⒉至於原告請求陳進治拆除附圖所示編號al至a2鐵柵門、bl至
b2鐵柵門、L石堆及其上鐵製圍籬；拆除f'g'鐵製圍籬，並騰空返還土地予原告云云。然上開地上物經測量結果均坐落在陳進治所有之289、290、290-1所示土地上，陳進治本即有權設置，且原告就附圖編號B1＋B2、H1＋H2、H3＋H4所示土地亦無通行權存在，其即無權請求陳進治拆除上開地上物，故原告此部分請求，於法不合，不應准許。
八、爭點八：原告依民法第767條第1項後段規定，請求陳進治應於附圖所示擋土牆位置，設置擋土牆及其必要之邊坡防護工程，有無理由？㈠按所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項後段固有明定。
㈡查原告雖以前詞主張陳進治應在附圖所示擋土牆位置，設置
擋土牆及其必要之邊坡防護工程云云，並提出照片為證。然如附圖所示擋土牆係由原告所設置，設置地點在其所有之系爭300土地上，原告既為擋土牆之所有權人，本即負有管理維護之責。再者，原告亦於提出之照片下方註明：「104年8月8日蘇迪樂颱風之土石流」、「105年9月27日梅姬颱風之土石流」（見士調卷第40頁），顯示該擋土牆係於颱風來襲時，原告疏未進行必要防護而產生土石崩落情形，此核與陳進治無涉。遑論本院於107年11月1日會同兩造至現場勘驗，該擋土牆外緣長滿雜草，並未發現該擋土牆有何土石鬆動、掉落情事，此有勘驗照片在卷可稽（見本院卷㈠第323頁），難認陳進治有何侵害該擋土牆之行為。因此，原告依民法第767條第1項後段規定，請求陳進治在如附圖擋土牆位置，設置擋土牆及其必要之邊坡防護工程，於法不合，不應准許。
九、至於原告雖於108年12月6日本院言詞辯論期日始翻異前詞主張60幾年時既有附圖編號B1至H4所示山路云云，並聲請調查其後續將提出之影片，以待證上開土地具有公用地役關係（見本院卷㈡第118、120頁）。然原告於同日提出之錄影光碟經本院當庭勘驗係104年10月8日部分人、車在附圖編號H3＋H4所示土地處活動之情形（見本院卷㈡第117頁），且有關編號B1至H4所示土地不成立公用地役關係乙節，亦經本院審認如前，自無再行調查此部分證據之必要，故原告此部分聲請，應予駁回。
十、從而，原告依系爭契約第8條及續約、公用地役關係、民法第787條、第767條第1項規定，請求陳進治應容忍原告通行如附圖編號A所示土地，並不得在其上設置障礙物、挖掘路面形成凹陷溝道、坑洞或為其他妨礙原告通行之行為，及陳進治應將設置在系爭300、300-1土地上，如附圖所示編號c'd'鐵製圍籬拆除，並將上開土地騰空返還原告，為有理由，應予准許；逾此範圍之部分，則無理由，應予駁回。
伍、本件原告勝訴部分，其中有關拆除附圖編號c'd'所示鐵製圍籬，原告及陳進治分別聲明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之；至於陳進治不得妨礙原告通行附圖編號A所示土地部分，其性質上不適宜宣告假執行，故原告此部分聲明願供擔保為假執行，應予駁回。另原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、本件訴訟費用額確定如附表所示150,024元，依民事訴訟法第79條規定，命由陳進治負擔2%即3,000元，餘由原告負擔。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀訴訟費用計算書：
┌──┬───────────┬───────┬────────┐│編號│ 項 目 │金額（新臺幣）│ 備 註 │├──┼───────────┼───────┼────────┤│ 1 │第一審裁判費 │61,984元 │原告墊支。 │├──┼───────────┼───────┼────────┤│ 2 │測量費用 │88,040元 │原告墊支。 │├──┼───────────┼───────┴────────┤│總計│本件訴訟費用 │150,024元 │└──┴───────────┴────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 林政毅