臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第491號原 告 杜明怡訴訟代理人 洪士傑律師複代理人 李巧雯律師被 告 安信建築經理股份有限公司法定代理人 周俊吉訴訟代理人 張宜琪被 告 良鑫開發建設股份有限公司法定代理人 陳淑慧訴訟代理人 連鳳翔律師被 告 星展(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人 王開源訴訟代理人 劉瑩玲律師被 告 鄭淑玲上列當事人間不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國107 年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭淑玲應給付原告新臺幣壹仟壹佰捌拾萬元，及自民國一○六年十月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭淑玲負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁佰玖拾叁萬元為被告鄭淑玲供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件被告鄭淑玲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告鄭淑玲（下稱鄭淑玲）與被告良鑫開發建設股份有限公司（下稱良鑫公司）於民國101 年11月20日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由鄭淑玲提供坐落台北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地（下稱819、820 地號土地），與同地段818 、821 、822 地號等3 筆土地為建築基地，另由良鑫公司出資興建房屋（下稱系爭建案），鄭淑玲並於系爭建案完成時選定系爭建案Ｄ棟3 、4、5 、6 樓房屋為受分配標的。嗣鄭淑玲、良鑫公司於102年12月25日與被告安信建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）、星展（台灣) 商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行，與鄭淑玲、良鑫公司、安信建經公司合稱被告）簽訂信託契約（下稱系爭信託契約），以星展銀行為系爭建案資金及基地之受託人，安信建經公司則為系爭建案建物之受託人。伊於103 年5 月8 日與鄭淑玲簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），由伊以1,180 萬元買受Ｄ棟5 樓即如附表所示建物（下稱系爭建物）、土地（下稱系爭土地，與系爭建物合稱系爭不動產），鄭淑玲旋即指示安信建經公司將系爭不動產移轉登記予伊，伊並陸續給付鄭淑玲買賣價金合計新台幣（下同）1,180 萬元。詎其後鄭淑玲並未依約將系爭不動產移轉登記予伊，伊乃於105 年9 月29日催告安信建經公司、星展銀行應依鄭淑玲指示將系爭不動產移轉登記予伊，然其等迄未履行。依被告間系爭信託契約第12條第12項、第13項約定（下稱系爭約款），系爭不動產原為鄭淑玲可分得標的之一，詎被告間竟於105 年8 月18日將信託契約內容變更，刪除鄭淑玲可分得系爭不動產等5 戶之記載，其等所為上開變更，顯有害於伊依系爭契約取得之權利，為此依信託法第6 條第1 項、民法第244 條第1 項、第2 項規定聲請撤銷。又依系爭信託契約第19條、第8 條第9 項約定，星展銀行、安信建經公司依序應將系爭土地、建物移轉登記予鄭淑玲，然鄭淑玲怠於為請求，為此依民法第242 條規定，代位鄭淑玲請求星展銀行塗銷系爭土地信託登記，回復為鄭淑玲所有；另請求安信建經公司，將系爭建物移轉登記予鄭淑玲所有，再依系爭買賣契約約定，請求鄭淑玲將系爭不動產移轉登記予伊。又若前開先位請求為無理由，因鄭淑玲未依系爭買賣契約約定將系爭建物所有權移轉登記予伊，反與良鑫公司、安信建經公司、星展銀行變更系爭約款約定，鄭淑玲因之無法於信託關係消滅後取得系爭不動產，致無法履行系爭買賣契約出賣人義務而給付不能，爰依民法第256 條規定以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依民法第
259 條第1 款、第2 款規定，請求鄭淑玲返還1,180 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並為先位聲明：㈠被告間就系爭約款於105 年8月18日所為變更行為應予撤銷。㈡星展銀行應將系爭土地塗銷所有權移轉登記，回復為鄭淑玲所有。㈢鄭淑玲應將系爭土地移轉所有權登記予原告。㈣安信建經公司應將系爭建物所有權移轉登記予鄭淑玲。㈤鄭淑玲應將系爭建物所有權移轉登記予原告。另為備位聲明：㈠鄭淑玲應給付原告1,180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、良鑫公司以：伊與鄭淑玲間就819 、820 地號土地曾於101年3 月26日成立借名登記關係，鄭淑玲乃於105 年8 月22日書立借名登記返還協議書，同意將819 、820 地號土地回復登記為良鑫公司所有。鄭淑玲實無出售系爭不動產之權，其違反與伊間之約定，與原告及其他諸多訴外人成立買賣契約，實與伊無涉等語為辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
星展銀行、安信建經公司則以：被告間就系爭約款於105 年
8 月18日所為變更，乃信託行為生效後受託人間關於信託利益之分配，並非「信託行為」，原告依信託法第6 條第1 項規定系爭約款變更行為，於法未合。又鄭淑玲、良鑫公司間內部關係為何，系爭約款變更究屬有償、無償，均非伊等所知悉，原告應就其請求符合民法第244 條第2 項、第3 項規定之要件為舉證。又系爭約款變更縱經撤銷，鄭淑玲亦非得單獨請求星展銀行塗銷系爭不動產之信託登記，伊等僅得依鄭淑玲、良鑫公司共同指示或法院就歸屬所為判斷始得辦理。另訴外人李健雄已就系爭不動產聲請強制執行，並經執行法院扣押在案，縱原告請求有理由，亦屬給付不能。再鄭淑玲既不得就系爭不動產單獨請求為移轉登記，且系爭不動產復經執行法院扣押，原告自亦無從代位鄭淑玲行使權利等語置辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
鄭淑玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告先位請求部分：㈠原告非得撤銷被告間就系爭約款於105 年8 月18日所為變更⒈原告不得依信託法第6 條第1 項規定，撤銷被告間系爭約款變更行為：
按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。信託法第6 條第1 項定有明文。其立法理由謂：
「為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益……」，是法文所稱「信託行為」有害於委託人之債權人權利者，應係指委託人與受託人間約定，將財產為移轉或其他處分之成立信託行為。至成立信託行為後，信託契約部分約款之變更，乃係委託人完成財產移轉或其他處分行為後之另一法律行為，變更後之約款與原信託契約其他內容同屬構成信託契約之一部，該「變更」非得單獨而為信託法第6 條第1 項撤銷之客體。是原告以：被告間就系爭約款於105 年8 月18日所為變更已構成信託契約之一部，故得依信託法第6 條第
1 項規定予以撤銷，應非可採。⒉原告不得得依民法第244 第1 項、第2 項規定，撤銷被告間系爭變更約款行為：
⑴按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少
積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244 條第1 項或第2 項之詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例意旨參照）。次按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。亦為同法第315條所明定。
⑵經查：
①良鑫公司主張其與鄭淑玲間就819 、820 地號土地前於101
年3 月26日成立借名登記關係，105 年8 月18日系爭約款變更，僅係履行借名登記契約出名人義務之行為等情，有其所提與所述相符、原告不爭執真正之借名登記同意書、經公證之借名登記返還協議書可稽（見本院卷第126 頁、第167 頁、第172 至173 頁）。
②雖原告否認良鑫公司、鄭淑玲間存有借名登記關係。惟，按
第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號參照）。查良鑫公司與鄭淑玲間於101 年3 月26日形式確有成立借名契約之合意，事後雙方復於105 年8 月22日簽訂「借名登記返還協議書」，確認105 年8 月18日之系爭約款變更乃在返還借名登記契約土地，該協議並經民間公證人喬書漢公證確係出於其面前完成意思表示，顯已具備契約之成立及生效要件。原告否認其實質真正，乃係認前開協議書內容反於真實，揆諸前揭說明，自應由原告就良鑫公司、鄭淑玲間通謀而為前開協議書虛偽意思表示之事實負舉證之責。原告既未舉證以實其說，自仍應認就819 、820 地號土地確存有借名登記契約關係。
⑶承前所述，良鑫公司、鄭淑玲間存有借名登記關係，且該借
名登記契約並未定有清償期限，查原告與鄭淑玲間系爭買賣契約成立於103 年5 月8 日，鄭淑玲為履行既存（101 年3月26日發生）之借名登記契約出名人義務，而於105 年8 月18日為系爭約款變更行為，依上說明，難認於債務人之資力有何影響，自不得指為民法第244 條第1 項或第2 項之詐害行為。
㈡縱鄭淑玲得依變更前系爭約款請求星展銀行、安信建經公司
移轉登記系爭不動產，鄭淑玲對原告之移轉登記請求亦已陷給付不能：
⒈按就債務人基於債權或物權，得請求第三人交付或移轉動產
或不動產之權利為執行時，執行法院除以命令禁止債務人處分，並禁止第三人交付或移轉外，如認為適當時，得命第三人將該動產或不動產交與執行法院，依關於動產或不動產執行之規定執行之，強制執行法第116 條第1 項定有明文。又強制執行法第116 條第1 項前段規定「禁止第三人移轉」之扣押命令（亦稱禁止命令），旨在確保將來債權人權利之實現。是該扣押命令對第三人當然有禁止處分之效力，如此方能確保扣押命令在強制執行程序之查封功能。是債務人對第三人之不動產移轉請求權實施扣押，在法院撤銷扣押命令之前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。此時，對債務人言，就該不動產已喪失處分之權能，即處於給付不能之狀態，法院自無從命為移轉登記（最高法院97年台上字第644號裁判意旨參照）。
⒉經查，原告主張鄭淑玲基於系爭信託契約，對星展銀行、安
信建經公司分別有系爭土地、系爭建務之移轉登記請求權，由其代位鄭淑玲對星展銀行、安信建經公司行使；並於系爭不動產回復、移轉登記為鄭淑玲所有後，再移轉登記予原告，即令鄭淑玲對星展銀行、安信建經公司之移轉登記請求權存在屬實，因鄭淑玲依系爭信託契約對星展銀行、安信建經公司所得行使之權利，業經李健雄為終局強制執行之聲請，並經台灣台北地方法院民事執行處於105 年10月4 日、106年9 月22日對星展銀行、安信建經公司發扣押命令，禁止鄭淑玲處分系爭信託契約權利，星展銀行、安信建經公司亦不得對鄭淑玲為清償，有其等所提扣押命令可憑（見本院卷第
193 頁、第218 頁），揆諸前揭說明，鄭淑玲對原告應已陷給付不能，原告先位所為相關請求，即無利益，自難准許。至原告依其與鄭淑玲間系爭買賣契約，固得請求鄭淑玲移轉系爭不動產，然此一基於買賣關係所生債權「請求權」，並非足以排除強制執行之權利，是原告主張其於103 年5 月8日即已取得權利，不受扣押命令限制云云，顯非可採。
⒊又原告若係主張鄭淑玲103 年5 月12日對安信建經公司之指
示函，已將系爭信託契約關於系爭建物之權利（債權）讓與原告，則應係原告得否逕向安信建經公司請求移轉系爭建物之另一問題，且循此主張及論述，鄭淑玲就系爭建物已非移轉登記請求權人，原告非得再行聲請撤銷被告間於105 年8月18日所為系爭約款變更，更無從「代位」鄭淑玲行使已因移轉而不存在之權利。
㈢綜前，原告先位請求撤銷被告間就系爭約款於105 年8 月18
日所為變更行為，據以請求星展銀行塗銷系爭土地塗銷所有權移轉登記、安信建經公司應將系爭建物所有權移轉登記予鄭淑玲，再據以請求鄭淑玲將系爭不動產移轉登記予原告，均屬無據，不應准許。
五、原告備位請求部分：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約。此觀民法第256 條、第226 條第1 項規定自明。又契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，並應附加自受領時起之利息償還之。亦為同法第259 條第1 款、第2 款所明定。本件原告主張其與鄭淑玲間定有系爭買賣契約，業據提出與所述相符之系爭買賣契約書為證（見本院卷第24至25頁），且未經鄭淑玲爭執，堪信為真。又鄭淑玲依約有移轉系爭不動產所有權予原告之義務，現因鄭淑玲個人債務因素，致系爭不動產經執行法院扣押而陷於給付不能亦如前述，揆諸前揭規定，原告據以解除系爭買賣契約，並請求鄭淑玲返還其起訴前已給付之價金1,18
0 萬元，另加計自起訴狀繕本送達翌日即106 年10月13日（見本院卷第107 頁送達回證）起至清償日止，按法定利率年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告先位依信託法第6 條第1 項、民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求撤銷系爭信託契約於105 年8 月18日所為變更，並請求星展銀行應將系爭土地塗銷所有權移轉登記，回復為鄭淑玲所有，再由鄭淑玲將系爭土地移轉所有權登記予原告；另請求安信建經公司應將系爭建物所有權移轉登記予鄭淑玲，再由鄭淑玲應將系爭建物所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。其備位聲明請求判命鄭淑玲應給付原告1,180 萬元，及自106 年10月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，則為有理由，應予准許。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有一部有理由，一部無理由，爰判如
主文。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
民事第一庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 羅伊安附表：
┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┤│１│台北市│大同區 │ 文昌 │ 1 │ 818 │建│ 1,009 │10萬分2185 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┘┌─┬───┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬─────────┐│編│ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│ 樓 層 面 積 │附屬建物及│ │ 備 考││ │ │ │ │ │用途 │範 圍│ ││號│ │ │ │ 合 計 │ │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼─────────┤│１│1959 │台北市大同區文│台北市大同區延│ 層 次： 5層 │陽台：4.27│全部 │含停車位編號地下二││ │ │昌段1 小段818 │平北路4 段294 │ 合 計：46.65 │雨遮：3.56│ │層32號 ││ │ │地號 │巷15號5樓之3 │ │ │ │ │└─┴───┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴─────────┘