臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第50號原 告 陳建維
張金鶴陳游秀昭陳健南陳健能徐聖竹邱月芳共 同訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師被 告 陳建宇訴訟代理人 蘇素娥被 告 陳鐵雄共 同訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 吳聖平律師上列當事人間確認優先承買權不存在事件，本院於民國106 年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例可參）。本件原告請求確認被告陳鐵雄（下稱陳鐵雄）就臺北市○○區○○路0 段000 號1 樓（即臺北市○○區○○段0 ○段000 ○號建物，權利範圍全部，下稱系爭建物）與同小段263 地號土地（權利範圍1/5，下稱系爭土地，與系爭建物合稱為系爭房地）之優先承買權不存在；確認陳鐵雄、被告陳建宇（下稱陳建宇，與陳鐵雄合稱被告）間就陳鐵雄所有系爭建物權利範圍3/20及系爭土地權利範圍3/100 ，於民國105 年6 月17日向臺北市中山地政事務所所為登記字號內湖字第095840號最高限額新臺幣（下同）1,600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，乃因其等已依土地法第34條之1 之規定，將系爭房地出售予訴外人友座建設股份有限公司（下稱友座公司），並主張陳鐵雄無意且未合法行使無優先承購權，被告間設定之系爭抵押權復影響其等履行移轉系爭房地之義務，致其等所有權之權能因系爭抵押權之設定有所妨害，為被告否認，則原告因私法上所有權人之地位有受侵害之危險，此項危險得以對被告之確認判決除去，即有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、伊等與陳鐵雄、訴外人邱盟欽、施華青、甘珮芳、林俐瑩共有系爭房地。伊等人數及持有系爭建物各該應有部分合計超過半數，為使系爭建物充分有效利用及達成正當行使權利之目的，遂依土地法第34條之1 各項規定出售系爭房地予訴外人友座公司，並依同條第2 項、第3 項及第4 項規定將處分方式及內容通知其他共有人（即原證三，下稱第1 份通知），請其等於105 年5 月28日起至6 月6 日止，以書面通知行使優先承購權。嗣陳鐵雄來函（即原證四，下稱第1 份回函）表明欲優先承購系爭房地，惟於函文中要求伊等提供訂定售價依據之書面文件，顯質疑出賣價格，實無優先承購之真意。然伊等仍通知陳鐵雄（即原證五，下稱第2 份通知）應於105 年6 月17日前簽訂契約，並給付買賣價金6,000 萬元之30% 即1,800 萬元簽約金，逾期視為放棄優先承購權。陳鐵雄收受通知後，僅電話表明欲與其配偶討論再約時間，未依第2 份通知所定期限簽訂契約，應視為放棄優先承購權。
其另來函（即原證六，下稱第2 份回函）表明應買受權利範圍僅5/6 ，只願分3 次給付5/ 6之價金，顯係部分不接受或變更買賣條件，其行使優先承購權亦不合法。縱陳鐵雄已合法行使優先承購權，因陳鐵雄已表明不願支付買賣價金，伊等據此以106 年6 月29日民事聲請補充更正言詞辯論筆錄暨準備（二）狀之送達解除雙方間買賣契約。
㈡、陳鐵雄表明行使優先承購權後，於105 年6 月17日將其所有系爭建物應有部分全部（應有權利範圍3/20）及系爭土地應有部分中3/100 （應有權利範圍7/100 ）設定系爭抵押權予其子即陳建宇，由陳建宇幫助陳鐵雄延滯伊等行使土地法第34條之1 之權利，被告係通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權而無效。又陳鐵雄擔任臺北市裝潢材料商業同業公會理事長，其資力不需向陳建宇借貸及設定系爭抵押權，被告間實無債權債務關係，系爭抵押權亦隨之消滅，則系爭抵押權因無效或消滅，所擔保之債權即不存在。
㈢、系爭抵押權設定應屬無效或消滅而不存在，而系爭抵押權之登記影響伊等履行移轉系爭房地予友座公司之義務，致伊等有受友座公司追償之可能，依民法第767 條第1 項規定，伊等得排除侵害，請求陳建宇塗銷系爭抵押權登記。
㈣、聲明：①確認陳鐵雄就系爭房地之優先承購權不存在。②確認被告間就陳鐵雄所有系爭建物權利範圍3/20及系爭土地權利範圍3/100 ，於105 年6 月17日向臺北市中山地政事務所所為登記字號內湖字第095840號之系爭抵押權所擔保之債權不存在。③陳建宇應將系爭抵押權登記辦理塗銷。
二、被告答辯：
㈠、原告通知行使優先承購權時，未提出與友座公司之房屋買賣契約書（下稱系爭契約），亦未說明付款方式，陳鐵雄無從得知買賣條件，更無法查證第2 份通知所指簽約時應給付簽約款1,800 萬元實情，僅在詢問代書後，依一般交易常理推論買賣房地大皆分3 次付款，未有變更買賣條件之意思，原告係於本件調解時始提出系爭契約。
㈡、陳鐵雄以第1 份回函向原告表明依同一條件承購系爭房地，已合法行使優先承購權，與出賣之共有人間成立買賣契約。又系爭房地共有人合計12人，優先承購權人除陳鐵雄外，尚有邱盟欽、施華青、甘珮芳、林俐瑩，陳鐵雄雖向原告表明依同一條件優先承購，但不清楚其他共有人是否行使優先承購權，始於第1 份回函請原告備妥計算房地產價位依據之書面文件，便利陳鐵雄履行買賣契約。陳鐵雄另於第2 份回函表明僅須支付自己持分以外之價金，及請原告確認其他共有人是否行使優先承購權，係因上情將影響其最終購買之持分及應支付之價金，不改以同一條件優先承購之真意。嗣陳鐵雄多次電話聯絡約定簽約時間，因原告未回電始未敲定簽約時間。
㈢、系爭房地買賣價金為6,000 萬元，陳鐵雄為準備價金而向陳建宇借款、設定系爭抵押權，符合常情，系爭抵押權非被告間通謀虛偽意思表示。又系爭抵押權係擔保不特定債權，所擔保債權確定期日為135 年6 月15日，系爭抵押權設定時，不論被告間有無債權存在，系爭抵押權仍屬有效，原告請求確認被告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，陳建宇並應塗銷系爭抵押權，亦無理由。
㈣、聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張其等與陳鐵雄、邱盟欽、施華青、甘珮芳、林俐瑩共有系爭房地，前依土地法第34條之1 之規定，將系爭房地出售予友座公司，並以第1 份通知函告陳鐵雄等其餘共有人得行使優先承購權。陳鐵雄為此以第1 份回函函覆表明行使優先承購權之意思。其等另以第2 份通知函告陳鐵雄得約定簽約，並於簽約當日給付簽約金1,800 萬元。陳鐵雄再以第
2 份回函表明其為共有人之一，應僅買受5/6 持分，且分3次給付自備款。陳鐵雄嗣將其所有，系爭建物應有部分全部及系爭土地應有部分中3/ 100設定系爭抵押權予陳建宇等情，業據提出建物、土地登記謄本（本院調字卷第19至25頁）、存證信函、郵件收件回執（本院調字卷第26至41頁）、系爭契約（本院重訴字卷第12至18頁）為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡、原告另主張陳鐵雄第1 份回函質疑其等出售系爭房地價格，第2 份回函表明部分不接受或變更買賣條件，未合法且無意願行使優先承購權。陳鐵雄超逾第2 份通知所定簽約期限，亦應視為放棄優先承購權，為陳鐵雄否認，並以上開情詞置辯。茲就原告此部分主張有無理由，分述如下：
１、按共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1 條第1 項前段、第4 項分別定有明文。次按土地法第34條之1 所稱之優先購買權，於徵求他共有人是否優先承購之手續，準用同法第104 條第2 項規定。優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。土地法第34條之1 執行要點第10點第2 項前段、土地法第104 條第
2 項前段亦有規定。又土地法第34條之1 第4 項所稱共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同價格共同或單獨優先承購者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。故他共有人行使優先購買權，應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更（最高法院100 年度台再字第46號判決參照）。惟共有人出賣其土地或建築改良物之應有部分時，應將出賣該應有部分之「同樣條件」通知他共有人，俾他共有人得請求以「同樣條件」訂立買賣契約，不得僅以買賣之事實通知，即謂已合法通知行使優先承購權，且放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之，倘僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權可言（最高法院85年度台上字第2118號、88年度台上字第2167號、105 年度台上字第1025號判決參照）。
２、原告與友座公司間簽訂之系爭契約就買賣總價款及付款方法記載如下：
⑴第2條：買賣總價款
雙方議定新台幣（以下同）陸仟萬整。⑵第3條：付款方法
一、第一階段：本約簽訂時，甲方（指友座公司）應先開立票面金額 元（即總價款之百分之三十）之支票予乙方（指原告），作為簽約金及用印款。
二、第二階段：產權移轉過戶完成後三日內，甲方應將剩餘款項即總價款之百分之七十給付予乙方。
三、雙方約定於辦妥其他共有人提存後，隨即辦理買賣所有權移轉登記，並以當年度之土地公告現值、房屋課稅現值申報移轉土地現值、房屋現值。
該契約書第4 條、第5 條、第9 條另分別約定產權移轉及文件交付、稅費負擔、違約責任等事項（本院卷第12至18頁）。
３、原告寄發之第1 份通知記載：「…吾等擬依土地法第三十四條之一各項規定出售上述建物暨坐落基地…特依同法條第二項、第三項及第四項規定將處分方式及內容通知台端如下：
一、建物標示：…。二、坐落基地：…。三、上述建物暨坐落基地將以總價新台幣陸仟萬元整，出售予友座建設股份有限公司。四、行使優先承買權之通知：本存證信函係依土地法第三十四條之一第一項規定處分共有建物暨坐落基地並依同一法條第二項、第三項規定通知共有人，如台端擬依同法條第四項規定承買本人等前述標的建物暨坐落基地之應有持分時，請於民國（以下同）一○五年五月二十八日起至六月六日止，以書面方式…通知行使優先承買權，若由台端獲得優先承買權之資格時，吾等自當於收到意思表示後翌日另行通知台端簽訂買賣契約日期，並付清吾等建物暨坐落基地之應有持分價款…。」等語（本院調字卷第26至30頁）
４、原告寄發之第2 份通知記載：「…台端…來函要吾等備妥計算房地產價位依據之書面文件，惟…吾等…僅須提供吾等出賣予第三人之價格為何，令台端得依相同條件價格購買…台端是否要以相同條件購買，尚待確認，為此…請台端於民國
105 年6 月17日前…約定簽訂買賣契約時間，並於約定簽約之日，給付簽約款即買賣價款之百分之三十（新台幣壹仟捌佰萬元整），逾期吾等即視台端不同意買賣價格，放棄行使優先承買權…。」等語（本院調字卷第35至37頁）。
５、核依上開３、４之函文內容，原告僅告知陳鐵雄系爭房地以總價6,000 萬元出售予友座公司，及如欲行使優先承購權，應於簽約日給付買賣價款30% 之簽約款等情，未將上開２系爭契約所定付款方法、產權移轉及文件交付、稅費負擔、違約責任等事項一併告知，而系爭契約之其他約定事項既屬買賣契約之一部份，影響陳鐵雄決定是否依同樣條件承買之意願，依前揭說明，難認原告上開３、４所為已合法通知行使優先承購權，自無放棄優先承購權或優先承購權已消滅而不存在可言。
６、觀諸陳鐵雄第1 份回函所載：「…本人依法行使優先承買權，同意購買，並請台端等於函到十日內，備妥計算房地產價位依據之書面文件，同時簽訂買賣契約」等語（本院調字卷第33至34頁）；第2 份回函所載：「…本人也同意優先承買，但因本人原有六分之一持分，所以應當優先承買六分之五他人持份即可，但是否全部願意出售，請確定後並告知」等語（本院調字卷第40至41頁），均明確表明行使優先承購權。至上開函文請求提供書面文件及請求釋明之處，觀其全文僅欲行確認系爭房地價位依據及表明其為共有人之一，其行使優先承購權最多應僅承買5/6 ，但不知其他共有人是否均願出售等情，並不影響同意買受系爭房地之意思，亦難認係不接受或變更買賣條件，原告主張陳鐵雄無優先承購之真意及部分不接受或變更買賣條件，委無足採。又原告寄發之第
1 、2 份通知，因未將系爭契約所定付款方法等事項一併告知，難認已合法通知陳鐵雄行使優先承購權，已如前述，則陳鐵雄既不知系爭契約之付款方法，僅依其第2 份回函所載「經向代書請教後，可分三次付款」等語，無從逕為陳鐵雄有部分不接受或變更買賣條件情事之判斷。
７、從而，原告主張陳鐵雄無使優先承購權之意思，依其回函有部分不接受或變更買賣條件情事，行使優先承購權不合法，且已放棄優先承購權，均無足信，其請求確認陳鐵雄就系爭房地之優先承購權不存在，不應准許。
㈢、原告又主張系爭抵押權係被告間通謀虛偽意思表示而設定，被告間無債權債務關係，該抵押權所擔保之債權並不存在，且系爭抵押權之設定，妨礙其等所有權之完整，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，另依民法第767 條第1 項規定，請求陳建宇塗銷系爭抵押權登記，為被告否認，並以上開情詞置辯。經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號、17年上字第
917 號判例參照）。
２、次按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年度台上字第484 號判決參照）。又最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。而定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號判決參照）
３、原告主張被告通謀虛偽設定系爭抵押權，為被告否認，並以前揭情詞置辯，依首揭說明，應由原告就被告有通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。而民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示，表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。查陳鐵雄為系爭房地共有人，其為籌措行使優先承購權之價金，欲向陳建宇借款而設定系爭抵押權等情，為被告陳明在卷，並有上開第1 、2 份通知、第1 、2 份回函、建物與土地登記謄本可佐，被告所辯即非無據，亦無從僅以被告間親屬關係，推論被告通謀虛偽意思表示之事實，原告復未提出其他證據以實其說，是縱被告間約定之擔保債權尚未發生，依前揭說明，更難逕謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示，則原告主張被告間通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，並無足取。
４、觀諸系爭抵押權所設定擔保債權總金額：1,600 萬元、擔保債權總類及範圍：擔保陳鐵雄對陳建宇現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定契約所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、債務承擔契約之請求權、擔保債權確定日：135 年6 月15日等內容（本院調字卷第21、25頁），足見系爭抵押權所擔保者，為135 年6 月15日前在被告間借款、票據、保證及債務承擔等法律關係內不斷發生之債權，性質上非被告間設定系爭抵押權即需有擔保債權之發生，是原告於系爭抵押權設定之擔保債權確定日前，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由。
５、依上開㈡所述，難認陳鐵雄就系爭房地之優先承購權不存在，本件復無從認定被告間通謀虛偽設定系爭抵押權，則原告以系爭抵押權設定應屬無效或消滅，該抵押權登記影響其等履行移轉系爭房地予友座公司之義務為由，認系爭抵押權有礙其所有權之行使，請求陳建宇塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
四、綜上所述，依原告所提證據難以認定陳鐵雄就系爭房地之優先承購權不存在，及被告間有通謀虛偽設定系爭抵押權情事，則原告請求確認陳鐵雄就系爭房地之優先承購權不存在及系爭抵押權所擔保之債權不存在，並據以依民法第767 條第
1 項規定，請求陳建宇塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第四庭法 官 林昌義以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
書記官 呂子彥