臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第97號原 告 曹昌鈴
曹蒲上 1 人法定代理人 曹昌彥共 同訴訟代理人 詹順發律師被 告 佳緯建設股份有限公司法定代理人 陳建陽訴訟代理人 曾大中律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣被告前以原告共有之臺北市○○區○○段○○段000 地號
土地與之合建所生事務，對被告負有金錢債務共新臺幣（下同）82,593,679元本息未償，因而向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）起訴請求原告如數給付（下稱另案事件），經臺北地院以104 年度重訴字第18號（下稱另案第一審）判決被告全部勝訴，並宣告假執行（下稱系爭假執行）。被告依系爭假執行判決以27,531,230元供擔保後（本院104 年度存字第1395號提存書），分別對原告聲請假執行、查封原告之財產。原告曹昌鈴（下稱曹昌鈴）為免其財產遭假執行，遂於105 年3 月23日提供82,593,679元為被告供擔保而免為假執行，本院即撤銷對曹昌鈴財產之強制執行程序；然被告對原告曹蒲（下稱曹蒲）財產之假執行，卻僅停止執行而未撤銷，致曹蒲之財產仍被查封。嗣因另案第一審判決經臺灣高等法院105 年度重上字第19號（下稱另案第二審）判決，以另案第一審判決程序有重大瑕疵為由廢棄該判決，發回臺北地院，並撤銷對曹蒲之假執行，對曹蒲之假執行始於105 年11月29日經本院執行處撤銷。
㈡另案第二審判決已因被告未上訴確定，故原告於被告受敗訴
判決確定（即指廢棄系爭假執行之另案第二審判決已確定）後，依民事訴訟法第395 條第2 項規定，另行起訴請求被告賠償原告因系爭假執行及因免假執行所受損害，自無不可。又被告以如附表「原告主張要旨」欄所示違反真實義務作虛偽不實主張之訴訟詐欺手段行為（下稱系爭訴訟詐欺行為），取得勝訴之系爭假執行判決，對原告假執行、查封原告財產，乃故意假藉訴訟程序不法侵害原告之名譽權、信用權及財產權，致原告受有財產及精神上之損害，故依民法第184條第1 項前段、後段、第195 條第1 項等規定，被告亦應對原告負賠償責任。而原告因不當之系爭假執行計受有：⑴名譽及信用之非財產上之損害各3,000,000 元，共6,000,000元；⑵曹昌鈴支出曹蒲看護費計203,280 元；⑶曹昌鈴為免假執行支出利息計1,395,995 元等損害。為此，爰依民事訴訟法第395 條第2 項、民法第184 條第1 項前段、後段、第
195 條第1 項等規定，提起本件訴訟等語。㈢並聲明：⑴被告應賠償曹昌鈴4,599,275 元，並自起訴狀送
達被告之翌日（106 年2 月7 日）起至清償日止，按年利5%計算利息；⑵被告應賠償曹蒲3,000,000 元，並自起訴狀送達被告之翌日（106 年2 月7 日）起至清償日止，按年利5%計算利息；⑶原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告則以：㈠另案第一審判決固經另案第二審判決以程序瑕疵為由廢棄確
定，但其結果係發回臺北法院以105 年度重訴更一字第14號事件（下稱系爭更審事件）審理中，尚未判決、確定，目前尚無從預言被告必受敗訴之判決，而可謂另案一審判決之系爭假執行宣告為不當。倘日後系爭更審事件之終局判決認定被告於該案之訴為有理由，則原告依民事訴訟法第395 條第
2 項規定所為之賠償聲明，仍將受駁回之判決。原告於系爭更審事件判決確定前，對被告聲明給付之權利尚處於不確定狀態，無從准許另以訴訟為此部分之獨立請求，否則如何統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果，故原告依民事訴訟法第395 條第2 項規定另行起訴，自非適法。
㈡兩造間簽有合建契約，且被告於另案事件訴訟中所請求之各
項金額，於該合建契約中均有給付之約定，而原告對被告所請求之各項金額亦確實均未支付，此等主張均無偽詐可言，則被告因此提起另案事件訴訟請求原告給付，乃憲法第16條保障之訴訟權，尚非顯無理由任意提起，或故意虛構事實濫行訴訟，欲藉此侵害原告之權益；且被告請求法院於勝訴判決中宣告准予假執行，並於取得系爭假執行判決後據以執行，亦係法律所賦予在判決確定前得以保全因勝訴判決所取得權利之保障，同時避免有惡意脫產之情事發生，均屬正當權利之行使，難謂有何故意或過失之主觀歸責事由及不法性可言，自不成立侵權行為。況原告所稱之系爭訴訟詐欺行為，被告均予駁斥如附表「被告答辯要旨」欄所示，原告主張並不足採。
㈢關於原告主張所受損害部分：
⒈名譽及信用之非財產上之損害部分：
此部分原告並未舉證證明其名譽、信用有何因系爭假執行而受到社會上評價貶損，情節重大，致其精神上受有痛苦之具體事證，僅空言名譽、信用受損，應無足採。
⒉曹昌鈴支出曹蒲看護費部分：
此部分縱有損害仍係曹蒲之權利，曹昌鈴並無請求權，況曹蒲前已重度失智，看護曹蒲之工作應早於100 年9 月之前即已開始，曹蒲縱有支付看護費用之事實，亦屬其原本生活之必要開銷，而非因系爭假執行查封其帳戶所增加之開銷，二者間顯無相當因果關係。又曹昌鈴尚無法證明其有為曹蒲支出外勞看護費，且曹昌鈴為曹蒲之子，縱有支付看護費用之事實，亦係在履行其法定扶養義務，而非屬其損害；縱曹蒲並無受曹昌鈴扶養之權利，然曹昌鈴自願為曹蒲支付看護費用之行為，亦與系爭假執行間欠缺相當因果關係，曹昌鈴應無權向被告求償。
⒊曹昌鈴為免假執行支出利息部分：
此部分曹昌鈴所提明細之放款戶名為訴外人曹昌德而非曹昌鈴，且曹昌德與曹昌鈴間之金錢往來尚未經結算確認，自難逕認曹昌鈴有利息費用支出之損害。況另案第二審判決至遲於105 年10月18日即已確定，並通知曹昌鈴，曹昌鈴早於該通知翌日起即可依法聲請取回其提存之擔保金，然其卻係遲至106 年1 月9 日始向本院提存所送件聲請，而本院提存所雖立即於同日即准予取回，但曹昌鈴又拖延至106 年1 月17日始前去領回款項，其自另案二審判決確定日起無端拖延3個月之久，此期間係可歸責於曹昌鈴自己之延宕。縱認被告應負擔利息之賠償責任，至多亦僅能計算至105 年10月18日為止，自該期日後曹昌鈴因可領回而拖延不領所致利息損失，係曹昌鈴自己之過失所致，與被告無關，曹昌鈴應無從請求賠償等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第11至13頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依本院論述之妥適，而調整其內容）：
㈠不爭執事項：
⒈另案事件經臺北地院以另案第一審判決被告全部勝訴。
⒉被告於104 年12月22日以系爭假執行判決為執行名義，聲請
對原告之財產為假執行（執行案號：本院104 年度司執字第72484 號），並為原告供擔保後，本院及臺北地院即查封原告如原證3-1 、3- 2、3-3 、3-4 、3-5 、3-5- 1、4-1 、4-2 所示之財產。嗣曹昌鈴為免假執行而於105 年3 月25日間提供82,593,679元為被告供擔保而免為假執行，本院即撤銷對曹昌鈴財產之強制執行程序。
⒊曹蒲於105 年6 月7 日經臺北市立聯合醫院鑑定為失智症，
並經本院以105 年度監宣字第106 號宣告曹蒲為受監護宣告之人，及選定訴外人曹昌彥為監護人、指定訴外人曹美秀為會同開具財產清冊之人。
⒋另案第一審判決經另案第二審判決廢棄，並發回臺北地院更為審理，另案第二審判決業已確定。
⒌另案第二審判決廢棄並發回臺北地院更為審理之事件，現正由臺北地院以系爭更審事件審理中，尚未判決、確定。
⒍被告於系爭更審事件審理中，已撤回對曹蒲之起訴。
⒎本院於105 年11月29日以原證2-7 所示之通知，撤銷如原證4-1、4-2 所示本院對於曹蒲財產強制執行之執行命令。
⒏被告對原告全部之假執行程序均已終結。
㈡本件爭點：
⒈原告於系爭更審事件判決確定前，得否依民事訴訟法第395
條第2 項規定提起本件訴訟，請求被告賠償其所受損害？⒉原告得否依民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1
項等規定，請求被告賠償其所受損害？⒊若原告得請求被告賠償其所受損害，則其受有損害之項目為
何？金額若干？
四、本院之判斷：㈠原告於系爭更審事件判決確定前，得否依民事訴訟法第395
條第2 項規定提起本件訴訟，請求被告賠償其所受損害？⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明；僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之；第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服；上訴因判決而終結者，第二審法院書記官應於判決確定後，速將判決正本附入卷宗，送交第一審法院，民事訴訟法第395 條、第451 條第1 項、第45
8 條本文、第462 條第1 項分別定有明文。又⑴民事訴訟法第395 條第2 項之規定，係為保護受不當假執行被告之利益而設，並兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院72年度台上字第227 號判決、73年台上字第59號判例意旨參照）；申言之，此項權利不因本案判決確定而受影響（最高法院73年度台上字第66號判決意旨參照）；⑵於本案判決確定前，被告僅得依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償，以利統一解決紛爭，且不致生裁判歧異之結果。必須於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求。蓋於判決確定前，尚無從預言原告必受敗訴之判決，而可謂先前假執行之宣告為不當；倘經認定原告之訴為有理由，被告依民事訴訟法第395 條第2 項規定所為之返還及賠償聲明，仍將受駁回之判決。故於判決確定前，被告對於原告聲明返還及給付之權利，尚處於不確定狀態，固可在同一程序中一併由法院審理並裁判，但無從准許被告另以訴訟為此部分之獨立請求（臺灣高等法院97年度上易字第14號判決意旨參照）；⑶發回判決之目的，僅在維持審級制度，而將該事件發回原第一審法院更為審判而已，就訴訟標的並未為實體上之裁判；發回判決確定後，足生移審之效力及廢棄瑕疵之效力，該事件尚在訴訟繫屬中，受發回之法院仍須依第一審程序審判之；⑷第二審法院所為關於假執行之裁判，既不許當事人對之聲明不服，應因該裁判之宣示、公告或送達而確定，但此項裁判之確定，仍與本案判決之確定有間，不可不辨。
⒉查⑴另案第一審判決經另案第二審判決廢棄，並發回臺北地
院更為審理，另案第二審判決業已確定；⑵另案第二審判決廢棄並發回臺北地院更為審理之事件，現正由臺北地院以系爭更審事件審理中，尚未判決、確定等情，為兩造所不爭（參上述不爭執事項⒋⒌所示），則依上說明，本件原告（即另案事件被告）縱因系爭假執行及因免假執行受有損害，仍應於另案事件中，依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，向法院請求於判決內命本件被告（即另案事件原告）賠償，不得於另案事件本案尚未判決確定前，另行提起本件訴訟為獨立之請求。原告雖稱：最高法院73年台上字第59號判例中所謂「受敗訴判決確定」，即指廢棄系爭假執行之另案第二審判決已確定而言云云（見本院卷㈡第98、99頁），然依上說明，該判例中所謂「受敗訴判決確定」之真義，應係指「受『本案』敗訴判決確定」而言，原告上開所云容有誤解，不足憑取。是原告此部分請求，自屬無據。
㈡原告得否依民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1
項等規定，請求被告賠償其所受損害？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、後段、第195 條第1 項前段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文亦有明定。再⑴假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間（最高法院74年度台上字第197 號判決意旨參照）；除原告有假藉訴訟程序不法侵害被告權利之情事外，尚難認被告得依侵權行為法則請求原告賠償其損害（最高法院73年度台上字第66號判決意旨參照）；⑵依民法第184 條第1 項前段規定侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院102 年度台上字第1893號判決意旨參照）；⑶民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
⒉本件原告主張被告以系爭訴訟詐欺行為，取得勝訴之系爭假
執行判決，對原告假執行、查封原告財產，乃故意假藉訴訟程序不法侵害原告之名譽權、信用權及財產權，致原告受有財產及精神上之損害等節，既為被告所否認，則依上說明，原告自應就被告確有故意假藉另案第一審訴訟程序不法侵害原告權利，致原告受有損害等節，負舉證之責。查兩造間系爭假執行之本案，經另案第一審法院依案內相關證據，及被告、曹昌鈴（均有委任律師為訴訟代理人）攻防之舉證等一切訴訟資料，綜合判斷，乃判決被告全部勝訴，足見被告提起另案事件訴訟並非全無憑據。又原告所稱之系爭訴訟詐欺行為，經本院判斷如附表「本院判斷」欄所示，尚難遽認被告確有原告所指之系爭訴訟詐欺行為。況細繹另案第二審判決內容，亦未明確認定被告於另案第一審訴訟有涉及捏造事實侵害原告權利之情形。此外，原告復未舉出相當之證據證明被告確有故意假藉另案第一審訴訟程序不法侵害原告權利之事實，則依上說明，自難認原告已盡舉證之責。據此，被告提起另案事件訴訟，並依另案第一審勝訴之假執行判決提供擔保金聲請假執行，尚難認成立原告所指之侵權行為。是原告依民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1 項等規定，請求被告賠償其所受損害，亦屬無據。
㈢茲因本院已認定本件原告不得依民事訴訟法第395 條第2 項
、民法第184 條第1 項前段、後段及第195 條第1 項等規定，請求被告賠償其所受損害，是上開爭點⒊即無贅述之必要，爰不予贅述。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第395 條第2 項、民法第184條第1 項前段、後段、第195 條第1 項等規定，求為命如上開一、㈢所示聲明之判決，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 林大為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日
書記官 葉乙成