臺灣士林地方法院民事判決 107年度簡上字第143號上 訴 人 陳律豪
陳律銘共 同訴訟代理人 陳清來被上訴人 新北市汐止區公所法定代理人 陳健民訴訟代理人 邱俊傑律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107 年
3 月19日本院內湖簡易庭106 年度湖簡字第211 號第一審判決提起上訴，本院於108 年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為「徐開宇」，嗣於本院審理中，變更為「陳健民」，陳健民並已具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第120 至123 頁），核與民事訴訟法第170 、175 條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、上訴人陳律豪、陳律銘（下就其2 人合稱為上訴人，如單指其一則逕稱其姓名）主張：坐落新北市○○區○○段○○○段0000地號土地（下稱甲地）為陳律豪所有，同小段65-8地號土地（下稱乙地，與甲地則合稱為系爭土地）則為陳律銘所有，詎被上訴人未經伊等同意，竟在甲地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A 、B 部分（面積依序為527 平方公尺、95平方公尺），及乙地如附圖所示編號A 部分（面積125平方公尺，甲地如附圖編號A 、B 部分及乙地如附圖編號A部分，下合稱系爭通路）鋪設柏油路面，供瑞松花園廣場（原名天外天大廈，下稱系爭社區）社區住戶通行使用，因而受有相當租金之不當得利，並致伊等受有損害等情，爰依民法第767 條、第179 條規定，求為命被上訴人應刨除占用土地之柏油路面並回復原狀，返還占用土地，及賠償伊等不當得利損害金之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本審上訴聲明：㈠被上訴人應將甲地如附圖所示編號A 部分（面積527 平方公尺）及B 部分（95平方公尺）之柏油路面刨除並將土地回復原狀，返還予陳律豪；㈡被上訴人應將乙地附圖所示編號A 部分（面積125 平方公尺）之柏油路面刨除並將土地回復原狀，返還予陳律銘；㈢被上訴人應給付陳律豪新臺幣（下同）2 萬7109元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（四）被上訴人應給付陳律銘5448元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭社區之建商宏禧建設股份有限公司（下稱宏禧公司）為興建及順利銷售之目的，以系爭土地作為施工便道及完○○○區○○○○道路，上訴人父親陳清來既為宏禧公司股東兼董事，其等亦應明知系爭通路已長期供系爭社區住戶及公眾通行，即有容忍之義務，其等請求剷除柏油路面，違反公共利益，屬權利濫用等語，資為抗辯。並於本審答辯聲明：如主文所示。
四、查，㈠陳律豪、陳律銘分別為甲、乙地之所有權人；㈡被上訴人在甲地如附圖所示編號A 、B 部分（面積依序為527 平方公尺、95平方公尺），及乙地如附圖所示編號A 部分（面積125 平方公尺）鋪設柏油路面；㈢上訴人父親陳清來（即上訴人訴訟代理人，下稱陳清來）曾因在系爭通路以於路面灌注水泥並豎立鋼筋圍籬之方式，設置固定路障，涉犯刑法妨害公眾往來罪嫌，經臺灣高等法院（下稱高院）96年度交上訴字第186 號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準確定（下稱公共危險案）；㈣訴外人傅媛香等人因陳清來擔任宏禧公司董事，銷售系爭社區建案（建案名稱為「小亨大傳」），而以不實銷售海報向其等謊稱將興建室內游泳池、網球場、籃球場、高爾夫球練習場、交誼廳等設施，致其等陷於錯誤而購買系爭社區所屬建物，惟宏禧公司嗣後並未興建，涉犯刑法詐欺罪嫌為由，對陳清來提出刑事告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（更名為臺灣士林檢察署，下稱士檢署）檢察官為不起訴處分確定（下稱詐欺案）等情，有卷附系爭土地登記謄本、高院96年度交上訴字第186 號刑事判決、士檢署86年度偵續一字第5 號不起訴處分書可憑（見原審卷第16至17、211 至228 、294 至
299 頁），並經原審會同新北市汐止地政事務所到場勘驗屬實，有卷附勘驗筆錄及現場照片（原審卷第43至65頁）可佐，及新北市汐止地政事務所民國106 年8 月14日函檢送之複丈成果圖可憑（見原審卷第67至68頁），復經本院依職權調取公共危險案及詐欺案之刑案卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真。
五、本院之判斷：
㈠、上訴人訴請被上訴人刨除柏油路面並回復原狀暨返還占用土地，是否有據？⒈按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目
的，為民法第148 條第1 項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
⒉經查：
⑴、東樂建設股份有限公司於73年間，為在鄰近系爭土地
之同小段65-2、65-3及65-87 地號（嗣於81年11月間合併為65-2地號）興建大樓（建造執照73汐建字第47
2 號，下稱系爭建照），闢建系爭通路作為施工進出之道路；嗣系爭建照起造人名義於78年間變更為宏禧公司，並以建案名稱「天外天大廈」對外銷售（即系爭社區，原名「小亨大傳」，後改為「天外天大廈」，現更名為「瑞松花園廣場」），亦以系爭通路作為看屋及施工便道，並在系爭土地部分土地上闢建停車場等情，為上訴人所自陳（見原審卷第9 頁）；再參以系爭通路屬○○○區○○○道路，附圖甲地編號A部分係通往系爭社區正門出入口，附圖甲地編號B 部分則係通往該社區後方停放摩托車及放置垃圾處等情，業經本院到場勘驗屬實，有卷附勘驗筆錄及現場照片可佐（見原審卷第43至65頁）；且觀諸卷附宏禧公司銷售廣告所附全區總配置圖（見原審卷第291 、
301 頁），亦將系爭通路劃設為○○○區○○○○街之主要道路；並佐以證人馬文淑於公共危險案證稱：伊係85年間向被告（即陳清來）購買天外天大廈之房屋，當時系爭通路經造景設計，兩旁植有行道樹並鋪設柏油，被告售屋時並未表示要封閉系爭通路，後來被告封路要求住戶支付租金始得通行，若當初購屋時知悉有此條件，即不致同意購買（見公共危險案一審卷第248 至250 頁）；證人吳偉傑證稱：近2 、3 年入住○○○區○○○○路是對外通行道路（見公共危險案一審卷第212 頁）；證人（即系爭社區所在烘內里里長）陳銘德證稱：系爭社區於70幾年間即已開始興建，中間換過好幾次建商，系爭社區興建時，建商為利房屋銷售而開設系爭通路，房子蓋好後，地主才開始阻擋通行（見公共危險案一卷第135 至137 頁、第139 至142 頁）；證人翁義夫證稱：系爭通路約於
78、79年間為○○○區○○○道，並未限制不能通行，大廈興建完成後，81、82年間即由系爭社區住戶、車輛使用，地主雖曾以土堆阻隔，但後來遭清除，系爭社區住戶仍出入系爭通路（見公共危險案一審卷第
186 至189 頁）；證人林炳昌證稱：被告本身就是作建設公司，伊83年間買房子時，系爭通路兩旁均有種植行道樹，弄得漂漂亮亮的，一看就是條馬路（見公共危險案一審卷第243 、244 頁）等節，可知宏禧公司於興建系爭社區時，即已取得系爭土地原所有權人之同意，將系爭通路規劃作為○○○區○○○○街主要之聯絡道路，並於銷售階段加以美化，更於該通路上鋪設柏油，使該通路可作為一般車輛行駛及路人行走之道路利用，藉以吸引看屋人潮並增強看屋者之購屋意願，且買受人亦係考慮宏禧公司提供該通路始願意購買，並於系爭社區興建完成後，繼續使用該通路出入通行。
⑵、上訴人雖主張宏禧公司前以建案名稱「小亨大傳」銷
售系爭社區，原欲以系爭通路作為通往戶外公共設施之聯絡道路，但因日後房價跌落導致銷售情況不佳，該公司乃與訂購戶簽訂協議書（下稱系爭協議書），合意就多項戶外公共設施不再興建，並每坪減價2 萬元，系爭通路即無再使用之必要，該公司則於系爭社區完工取得使用執照後，封閉系爭通路將土地返還系爭土地所有權人，且系爭社區屬封閉型社區，依「新北市政府工務局有關辦理轄區內封○○○區○設○道路面維護改善原則」（下稱系爭原則），非屬被上訴人養護範圍為由，主張宏禧公司與系爭土地原所有權人間並無使用之契約關係存在，被上訴人不得在系爭通路鋪設柏油路面云云，並提出系爭原則及系爭協議書為憑（見原審卷第91頁、詐欺案偵字卷第104 頁）。然查：依系爭協議書第2 條「甲方（即承購戶）同意室內外休閒設施、室內外建材、設備、公共設施之設備等悉依乙方（即宏禧公司）…天外天大廈之案名再推出銷售時所述之設施、建材、設備為準」（見詐欺案偵字卷第104 頁）約定意旨，可知「小亨大傳」承購戶並未免除宏禧公司交付社區室內外休閒設施或公共設施之義務，僅係變更交付內容為宏禧公司以「天外天大廈」名稱再銷售時所興建之室內外休閒設施及公共設施；而觀諸卷附天外天大廈銷售廣告（見偵字卷第176 頁）所示全區配置情形，系爭社區仍設置有景觀瀑布、健康步道、高爾夫練習場、網球場、射箭場、菜圃等公共設施，足見宏禧公司並無不再興建公共設施之情形，且依該銷售廣告圖面，仍然將系爭通路劃設為通往○○○區○道路，益徵宏禧公司於系爭社區銷售之初，即將系爭通路規劃設計為系爭社區主要對外聯絡道路，並未因與「小亨大傳」部分承購人簽訂系爭協議書，即無再使用系爭土地之必要。又，上訴人主張宏禧公司取得系爭社區使用執照後，即在系爭通路兩端施作水泥柱封閉通行乙節，並未舉證以實其說，核與前開證人馬文淑、林炳昌證述伊等於
83、85年間購屋時，系爭通路仍係可通行之道路等節亦屬有間，即難信與真實相符，自均無從認定宏禧公司並未提供系爭通路作為○○○區○○○○道路使用。而系爭社區管委會已公告該社區屬於開放型社區（見原審卷第187 頁），自非屬系爭原則適用之範圍。
是上訴人前開主張，俱難認可採。
⑶、依前所陳，宏禧公司於銷售系爭社區之初，即將系爭
通路規劃作為系爭社區主要對外聯絡道路，而承購戶亦係考慮宏禧公司提供該通路始願意購買；又，陳清來於80年8 月29日登記為宏禧公司股東兼董事（見詐欺案偵字卷第212 至213 頁），明知系爭通路具有道路之外觀，並作為供系爭社區住戶對外聯絡通行之事實，且其為上訴人之父親，與上訴人份屬至親，關心猶切，衡情自當告知其等系爭土地負有應供系爭社區通行使用之負擔乙事，足見上訴人取得系爭土地時，已知悉該影響交易決定之重要事項，仍願受讓取得系爭土地所有權，並非不知系爭土地負有供系爭社區通行使用負擔之第三人。而宏禧公司使用系爭土地闢設系爭通路，以增加看屋人潮並強化看屋者購買意願，因而得以提高系爭社區之銷售率，且依證人費仁武於公共危險案審理中證稱：「（天外天社區有無其他聯外道路？）有另一條也可以從那邊出入，但是那個巷弄比較小，有轉彎90度，如果消防車、救護車出入就比較有問題，清潔車也沒有辦法從那條路進來」（見公共危險案一審卷第204 頁）；證人林炳昌證稱：「有人來封路影響到我們生命安全……，因為救火車沒有辦法進出……從照片可以看出是水泥灌漿，萬一發生火災不是馬上可以移除路障，我們天外天大樓是10層樓的，萬一發生火災，大型消防車根本沒有辦法進去」「旁邊有一條很斜的道路，且該道路與社區門口呈90度，如果要迴轉都很困難，消防車沒有辦法轉彎，強行要進出會有問題……」（見公共危險案一審卷第242 、243 頁）；證人馬文淑證稱：「（天外天大廈除了這條路外，有無其他聯外道路？）有一條比較斜比較陡，坡度約60度，是通往瑞士山莊的道路，道路約有7 、8 米」「（天外天社區平日的人車是否走這條比較陡的道路？）社區巴士、清潔車都不走這條路」等語（見公共危險案一審卷第250 頁）；證人（即系爭社區住戶）張助成證稱：「（天外天社區是否還有其他聯外道路？）往上面還有一條坡度很陡的路……但是那條路很陡，如果消防車裝水又走那條路可能會翻倒，我們當然都是走照片中這條又寬又大又平的道路（指系爭通路），且我所知道所有的住戶都是走這條」（見公共危險案一審卷第256 頁），可知系爭通路為系爭社區對外聯絡通常使用之道路，且為系爭社區必要之消防、救護通道，如予封閉，對於系爭社區住戶或行經系爭通路之不特定人之通行利益，影響甚鉅，並顯然有害於系爭社區住戶消防、救護之安全；而系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，甲地面積2148平方公尺、乙地面積43
2 平方公尺（見原審卷第16、17頁土地登記謄本），面積均不適宜大規模之農業機械耕作；且兩者面積均低於興建農舍最小面積（0.25公頃，農業用地興建農舍辦法第2 條第1 項第3 款參照），益徵上訴人縱收回系爭土地，可獲得之私人利益甚少，惟對系爭社區及不特定人通行之利益損害甚大。
⑷、上訴人固另主張：系爭社區興建完成後，編釘之門牌
為「瑞松街150 巷20號」，該社區住戶即應利用瑞松街150 巷及鄰近之152 巷進出，且被上訴人違反系爭土地使用分區管制，擅自鋪設柏油路面，如經農業主管機關認定違規，其等亦需負擔罰責云云。惟系爭通路於系爭社區興建之初，即經宏禧公司規劃設計為系爭社區主要聯外通行道路，且消防車、救護車、清潔車等通常均係利用該通路進出社區等情，業如前陳，尚不因系爭社區仍有其他非○○○區○○○○○道路，即可○○○區○○○○路並無通行之利益存在；又，甲、乙二地雖依序於91年9 月9 日、90年2 月26日經臺北縣現改制為新北市）政府核發臺北縣農業用地作農業使用證明書（見原審卷第20、21頁），惟系爭通路於系爭社區81年間興建完成後，即由宏禧公司提供作為系爭社區通路使用，上訴人明知系爭土地有部分屬道路而非供農業使用，仍願買受系爭土地，要屬其等應自行負擔之風險，自難認其等有可受保護之利益存在；況依行政院農委會95年6 月13日函「非都市土地之農業用地，倘有因道路、堤防、高壓電塔等依法應辦理徵收而未徵收者……得以地政事務所核發，分別估算該非農業使用土地面積之證明文件，並僅就該農業用地部分土地查核發給農業用地作農業使用證明書。」意旨以觀（見原審卷第186 頁），可知農業用地上存有供公眾通行之道路，亦得於扣除該部分後核發農用證明，系爭土地並不因部分土地上存有系爭通路，即會遭撤銷全部土地之農用證明，自難認上訴人受有重大之損害，更無從以此認上訴人所受之損害大於系爭社區及不特定人通行系爭通路可獲之利益。
⑸、依上說明，陳清來為宏禧公司董事，宏禧公司興建○
○○區○○○○○路規劃設計為○○○區○○○○道路，而被上訴人為有利於公眾之通行使用，就系爭通路予以鋪設柏油，屬合乎公共利益之行為，上訴人亦應予容忍；參以承購戶亦係考慮系爭通路之存在始願意購買，而陳清來為上訴人之父，上訴人明知此情仍願受讓取得系爭土地所有權，如准許被上訴人刨除系爭通路之柏油路面，返還系爭土地予上訴人，對公益之損害甚大，而上訴人自己獲益甚少，準此堪認，其等請求被上訴人刨除系爭通路之柏油路面，並回復原狀暨返還系爭土地，核屬權利濫用，自不應准許。
㈡、上訴人依民法第179 條規定，訴請被上訴人賠償不當得利損害金，應否准許？⒈查不當得利依其類型可區分為給付型之不當得利與非給付
型不當得利；又非給付型不當得利中之權益侵害型之不當得利，係受益人以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有該利益之正當性，應構成無法律上之原因，成立不當得利（最高法院101 年度台上字第1722號民事判決要旨參照）。
⒉承前所述，被上訴人在系爭通路鋪設柏油路面，屬合乎公
共利益之行為，上訴人有容忍之義務，則上訴人於此範圍內，其使用、收益之權利受到限制，即難認該部分之權益內容，應歸屬於上訴人，故被上訴人鋪設柏油路面，即無侵害上訴人之權益可言，自屬有法律上之原因，尚難認成立不當得利。
六、從而，上訴人依民法第767 條、第179 條規定，訴請㈠被上訴人應將甲地如附圖所示編號A 部分（面積527 平方公尺）及B 部分（95平方公尺）之柏油路面刨除並將土地回復原狀，返還予陳律豪；㈡被上訴人應將乙地如附圖所示編號A 部分（面積125 平方公尺）之柏油路面刨除並將土地回復原狀，返還予陳律銘；㈢被上訴人應給付陳律豪2 萬7109元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（四）被上訴人應給付陳律銘5448元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，皆不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、上訴人雖聲請履勘新北市○○區○○街○○○ 巷遭住戶占用之情形（見本院卷㈠第250 頁），惟與本件系爭通路無涉，故本院核無再行調查之必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 許碧惠
法 官 王沛雷法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
書記官 吳旻玲