臺灣士林地方法院民事判決 107年度簡上字第19號上 訴 人 鐘海水輔 佐 人 杜燕玲被 上訴 人 蔣徐阿省訴訟代理人 陳銘宏上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於民國106 年11月30日本院士林簡易庭106 年度士簡字第1102號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項、第三項命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項被上訴人於原審時，原依消費借貸法律關係，聲明求為判決命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）23萬6,500 元，及加計其中18萬6,500 元自民國92年3 月4 日起；其餘5 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息（見原審卷第3 、24頁）。嗣於上訴後，追加票據法律關係為備位請求權基礎（見本院卷第59、83、88頁），核與民事訴訟法第446 條第1 項但書準用同法第255 條第1 項第2 款規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：上訴人陸續於如附表「實際開票日」欄各編號所示日期前1 至2 週，向伊借貸如附表「借款金額」欄各編號所示金錢即8 萬6,579 元、10萬元、5 萬元；伊即各於數日後，如數交付上開現金予上訴人（下各稱附表編號1 、
2 、3 借款），嗣上訴人分別於如附表「實際開票日」欄所示日期，簽發如附表「所對應支票」欄所示支票（下各稱附表編號1 、2 、3 支票，合稱系爭支票）予伊，各作為清償附表編號1 、2 、3 借款之用。詎伊於92年3 月3 日提示附表編號1 、2 支票，竟遭退票，且上訴人屢經催討，迄未清償借款等情，爰依消費借貸法律關係，求為判決命上訴人給付8 萬6,579 元中之8 萬6,500 元、10萬元、5 萬元，計23萬6,500 元，及加計其中18萬6,500 元（即附表編號1 、2借款）自92年3 月4 日起；其餘5 萬元（即附表編號3 借款）自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月12日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。嗣於本院審理中，追加備位依票據法律關係為請求。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未向被上訴人借貸，亦未曾收受被上訴人交付之款項，系爭支票復非伊所簽發。又附表編號1 支票之受款人為訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司），非被上訴人；被上訴人亦未曾就附表編號3 支票為付款之提示；且系爭支票票據債權均已罹於時效等語，資為抗辯，並於本院上訴及答辯聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢被上訴人追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第88至90頁）：㈠被上訴人執有發票日為92年2 月28日，票號為GE0000000 號
，面額為8 萬6,500 元，受款人為國泰人壽公司，付款人為訴外人淡水第一信用合作社（下稱淡水信合社）水碓分社之記名支票（即附表編號1 支票）；發票日為92年3 月1 日，票號為GE0000000 號，面額為10萬元，付款人為淡水信合社水碓分社之無記名支票（即附表編號2 支票）；發票日為92年3 月15日，票號為AB0000000 號，面額為5 萬元，付款人為淡水信合社水碓分社之無記名支票（即附表編號3 支票）。系爭支票上之印文為上訴人之印章所蓋印。
㈡被上訴人於92年3 月3 日向付款人提示附表編號1 、2 支票，惟經退票。
㈢被上訴人並未向付款人提示附表編號3 支票請求付款。
㈣被上訴人於106 年10月24日提起本件訴訟。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付23萬6,500 元，有無理由？㈡若無，則被上訴人備位依票據法律關係，請求上訴人給付23萬6,500 元，是否有據？茲分敘如下：
㈠被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付23萬6,500
元，有無理由？⒈附表編號2 部分：
⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。查，被上訴人主張上訴人曾向伊借貸附表編號2 借款10萬元，伊並於數日後如數交付上開金錢等節，核與證人連杜却證述：伊有在上訴人之佛具店裡，看過上訴人開口向被上訴人借款1 次，嗣亦有看到被上訴人交付一疊千元大鈔給上訴人。該筆款項是上訴人要借的，僅借款及交錢時訴外人即上訴人配偶謝秀鑾均在場等語（見本院卷第279 至281 、283 頁）大致相符，且有發票人載為上訴人之附表編號2 支票及退票理由單（見原審卷第9 頁；本院卷第94至95頁）、上訴人支票簿中之附表編號2 支票存根聯（見本院卷第212 、214 頁）可稽。衡諸連杜却與兩造俱無親誼，亦與本件訴訟結果無利害關係，衡情當無故意設詞誣攀上訴人，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險，其所證前詞應屬信而有徵。上訴人空言泛指連杜却有偽證之虞云云，容非足取。是被上訴人主張上訴人曾向伊借貸附表編號2 借款10萬元，並交付附表編號2 支票供清償之用，伊復已如數交付借款予上訴人，兩造間確有10萬元之消費借貸法律關係存在等語，堪可採信。
⑵上訴人固抗辯稱：伊未向被上訴人借款，亦未曾收受被上訴
人交付之款項，且附表編號2 支票非伊所簽發云云，並援引謝秀鑾之證詞為佐（見本院卷第201 至205 頁）。查，證人謝秀鑾雖證述：附表編號2 支票係因伊向被上訴人借款10萬元，遂於被上訴人交錢給伊之當下開立予被上訴人；開票時，上訴人不在場，且這筆是伊向被上訴人借款，不是上訴人要借的。上訴人曾交付附表編號2 支票之印章予伊保管，伊開立附表編號2 支票前沒有跟上訴人說過云云（見本院卷第
201 至205 頁）。然謝秀鑾上開證詞，與連杜却之證詞明顯不符。衡諸謝秀鑾與上訴人為夫妻，誼屬至親，則謝秀鑾為圖脫免上訴人責任，甘願自承債務而迴護上訴人，要非事理所無，是謝秀鑾前揭證詞，應與事實不合，並非可採。又，附表編號2 支票之印文既屬真正，且依上訴人所為舉證，亦不足證明其印章遭盜蓋之事實，自應認附表編號2 支票係由上訴人本人或經上訴人授權之人簽發，且無從執附表編號2支票之發票行為是否為上訴人本人親為一節，反推兩造間消費借貸法律關係不存在。是上訴人所辯前詞，皆容非足取。⑶按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第478 條前段、第229條第1 項、第233 條第1 項前段各有明文。上訴人確曾以附表編號2 支票向被上訴人借貸10萬元，已如前述。而附表編號2 支票之發票日為92年3 月1 日，實際開票日則為91年12月31日，亦有附表編號2 支票存根聯可考（見本院卷第214頁）。衡諸一般社會經驗，發票人向執票人借款，並交付遠期支票作為清償之用，乃寓有約定俟發票日屆至時，由執票人即為付款之提示以清償消費借貸債務之意，堪認兩造係默示約定附表編號2 借款債務應於92年3 月1 日清償。是被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付10萬元，及加計自同年月4 日起算之法定遲延利息，即屬有據。
⒉附表編號1 、3 部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次消費借貸，依民法第474 條第1 項規定，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。準此，被上訴人主張上訴人曾向伊借貸附表編號1 借款8 萬6,579 元、編號3 借款5 萬元，伊並各於數日後如數交付上開金錢等語，為上訴人所否認，則被上訴人自應就兩造有達成消費借貸意思表示合致及交付金錢之事實，負舉證之責。
⑵被上訴人就附表編號1 借款，固援引附表編號1 支票及退票
理由單（見原審卷第6 至7 頁；本院卷第92至93頁）、上訴人支票簿中之附表編號1 支票存根聯（見本院卷第212 至21
3 頁）為證。惟查：①附表編號1 支票之發票人載為上訴人，發票人欄所蓋印之上
訴人印文亦屬真正，且附表編號1 支票之支票存款帳戶復為上訴人所開設乙節，雖如前述，且有附表編號1 支票（見原審卷第6 至7 頁；本院卷第92頁）、淡水信合社107 年7 月27日淡一信剛字第0000000-0 號函（見本院卷第104 頁）可憑。然附表編號1 支票之受款人為國泰人壽公司，亦係由國泰人壽公司於92年3 月3 日為付款之提示一情，有退票理由單（見原審卷第6 至7 頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司仁愛分公司（下稱國泰仁愛分行）107 年8 月17日國世仁愛字第1070000052號函（見本院卷第122 頁）可考，則被上訴人既非附表編號1 支票受款人，獨以附表編號1 支票經提示不獲兌現之事實，已難率推上訴人曾向被上訴人借貸。再者，由附表編號1 支票存根聯「受款人」欄記載「慧平」（即被上訴人）、「續存」欄記載「86,579」、「備註」欄記載「91.12.3 」（見本院卷第213 頁），並參以附表編號1支票曾於91年12月4 日，經交予國泰人壽公司供繳納訴外人蔣俊男（即被上訴人之子）與國泰人壽公司間「富貴年年終身壽險」及「住院醫療終身健康保險」契約之91年度保險費
8 萬3,389 元、3,190 元，共計8 萬6,579 元（計算式：83,389＋3,190 ＝86,579）所用，嗣於退票後另經要保人以現金繳納上開保費等情，有國泰人壽公司107 年10月24日國壽字第1070101026號函及所附保險費繳納狀況一覽表（見本院卷第192 至193 頁）、國泰人壽保險單（見本院卷第73至78頁）可憑；暨證人謝秀鑾證述：附表編號1 支票係被上訴人打電話給伊，由伊約於91年12月間開票給國泰人壽公司等語（見本院卷第203 頁），雖可認附表編號1 支票之實際開票日為91年12月3 日，且係供被上訴人作為清償蔣俊男上開國泰人壽公司保險契約91年度保險費8 萬6,579 元之用，然亦無從遽認上訴人係因向被上訴人借貸8 萬6,579 元且已實際取得上開金錢，方簽發附表編號1 支票供被上訴人繳款。是以，要難徒以被上訴人現執有以上訴人名義簽發之附表編號
1 支票，且附表編號1 支票曾作為清償被上訴人親屬保險費之用，即率謂兩造有消費借貸法律關係存在。
②被上訴人就此雖主張：附表編號1 支票存根聯所載「86,579
」，與伊應繳之國泰人壽公司91年度保險費金額相同，且附表編號1 支票背面載有「繳現79元」，故伊確有交付借款8萬6,579 元予上訴人，上訴人方會開立附表編號1 支票，並再補繳現金79元予國泰人壽公司云云。然附表編號1 支票存根聯所載「86,579」與蔣俊男應繳之國泰人壽公司91年度保險費金額相同一節，不足推謂上訴人曾向被上訴人借貸之事實，已如前述。而附表編號1 支票背面雖經記載「繳現79元」（見本院卷第93頁），惟無從據以推謂該79元係由何人繳納；被上訴人主張乃上訴人繳納云云，亦洵未舉證以實其說；況即令上訴人有代被上訴人交付現金79元予國泰人壽公司乙節屬實，原因誠屬多端，尤難率認係因其向被上訴人借貸
8 萬6,579 元且有取得現金。是被上訴人所陳前詞，皆不足為有利其之認定。
⑶被上訴人就附表編號3 借款，雖援引附表編號3 支票及退票
理由單（見原審卷第10至11頁；本院卷第96至97頁）、上訴人支票簿中之附表編號3 支票存根聯（見本院卷第210 至21
1 頁）為證。查，附表編號3 支票之發票人載為上訴人，發票人欄所蓋印之上訴人印文亦屬真正，且該支票現為被上訴人持有，固如前述，且有附表編號3 支票可憑（見原審卷第10至11頁；本院卷第96至97頁）。然徒憑被上訴人執有以上訴人名義簽發之附表編號3 支票乙事，並不足遽認兩造就附表編號3 支票面額所示之5 萬元有消費借貸法律關係存在。
再者，依附表編號3 支票存根聯「受款人」欄記載「慧平」（即被上訴人）、「續存」欄記載「50,000」、「備註」欄記載「91.12.20」等內容（見本院卷第211 頁），全無關於開票原因之記載；而「續存」欄所載金額乃同於附表編號3支票面額，衡情發票人於支票存根上註記該支票面額，甚屬常見，是亦無從執附表編號3 支票存根聯之記載，推認附表編號3 支票之票據原因關係即為消費借貸，或被上訴人確有交付現金5 萬元予上訴人。又，被上訴人未曾就附表編號3支票向付款人為付款之提示一節，為被上訴人自認，且觀附表編號3 支票即明（見本院卷第96至97頁）。衡諸被上訴人就附表編號2 借款，乃於附表編號2 支票屆期後2 日旋為付款之提示，有附表編號2 支票及退票理由單可考（見原審卷第8 至9 頁；本院卷第94至95頁），果上訴人同有積欠被上訴人5 萬元消費借貸債務，被上訴人豈有不行使其票據權利，以圖獲清償之理。被上訴人就此固另主張：因附表編號1、2 支票已經跳票，上訴人請伊不要兌現附表編號3 支票云云（見原審卷第24頁；本院卷第338 頁），惟洵未舉證以實其詞，自無可取。
⑷被上訴人固又以上訴人與謝秀鑾經常急需資金週轉，因知以
支票代繳保費得延後3 個月兌現，遂開立附表編號1 支票向伊短期無息借款週轉；伊斯時有相當資力，無須向上訴人借票，且如附表編號1 、3 支票僅為伊向上訴人借票，上訴人應會在支票存根上加註「借票」並要求伊簽印證明，伊復會有釋出附表編號3 支票之必要為由，主張上訴人確有向伊借貸8 萬6,579 元、5 萬元云云。然上訴人與謝秀鑾是否急需資金週轉；被上訴人是否資力充沛；上訴人有無在支票存根上加註「借票」並要求被上訴人簽印證明；被上訴人有無將附表編號3 支票讓與予他人而使該支票流通等項，俱與上訴人有無向被上訴人借貸8 萬6,579 元、5 萬元一事無必然關連。是被上訴人所陳前詞，皆非可採。
⑸被上訴人雖另以伊曾至上訴人開設之佛具店向上訴人催討債
務；嗣上訴人藏匿他處後，伊長達10餘年亦積極尋覓上訴人暨發函予上訴人之血親催告，果上訴人未積欠伊鉅額債務，伊應無可能為此行為，且伊於106 年6 月11日覓得上訴人後，猶積極向上訴人催討，惟上訴人僅報警驅離，容任伊一再催討，復未對伊爭執債務不存在，依經驗法則，應可認消費借貸債務確實存在，且上訴人已為消極承認債務存在之意思表示。本件應降低證明度，減輕伊之舉證責任，或轉換舉證責任由上訴人負擔為由，主張伊與上訴人間確有附表編號1號借款之消費借貸法律關係存在云云，並援引催告明信片與信函（見本院卷第174 至183 、215 至272 頁）、106 年6月11日、同年月25日、同年9 月23日錄影光碟、譯文及Google地圖擷圖（見本院卷第290 至327 頁；光碟外放證物袋），及證人陳盧豔秋、鍾玉珠、連杜却、林聖雲之證詞（見本院卷第143 至149 、198 至200 、280 至283 頁）為佐。然：
①依證人陳盧豔秋證述：上訴人跑路前，伊有看到被上訴人去
佛具店向上訴人討錢好幾次，但不記得時間，亦不知係討什麼錢；（問：上訴人對討錢有何反應？）伊看到有人來要談事情就走了，沒有看到後續情形等語（見本院卷第144 至14
5 頁）；證人鍾玉珠證稱：10幾年前，上訴人倒伊等會後就跑了，伊不記得是哪一年。上訴人跑路前，被上訴人有去佛具店向上訴人夫妻講討錢的事，當時陳盧豔秋也在，伊有聽到上訴人夫妻是向被上訴人借錢，且被上訴人有拿一個東西給上訴人，讓上訴人去借錢，但詳情為何，因時間久遠而不記得，也不記得被上訴人當時有無提過總共欠多少等語（見本院卷第146 至147 頁）；證人連杜却證以：伊有看過被上訴人到上訴人之佛具店向上訴人討錢2 次，但看到時伊人轉身就走了，沒有聽到被上訴人表示上訴人欠她多少錢，亦不知兩造間全部債權債務金額，且伊不知上訴人有何反應等語（見本院卷第279 至282 頁），僅可知被上訴人曾於10幾年前，至上訴人開設之佛具店向上訴人催討金錢債務，然不足據以率推被上訴人所催討之債務，即係附表編號1 、3 借款。且考之上訴人尚另積欠被上訴人附表編號2 借款10萬元，已如前述，暨被上訴人陳稱：上訴人曾向伊借房屋權狀，及拿伊之人壽保單去向國泰人壽公司借款，但之後是由伊去償還該筆國泰人壽公司借款；此部分債務與附表編號1 、2 、
3 借款債務無關等語（見本院卷第284 頁），尤見兩造間尚有其他債務糾葛，自殊難以被上訴人有催討債務之行為，率推其確曾出借附表編號1 、3 借款予上訴人。被上訴人就此雖復主張：上訴人夫妻於逃匿前，均有按期繳納以房契質押借款之金錢，伊無先向上訴人催收之必要云云（見本院卷第
352 頁），然未據舉證以實其說，即無可取。②細觀前載催告明信片與信函（見本院卷第174 至183 、215
至272 頁）、錄影光碟、譯文及Google地圖擷圖（見本院卷第290 至327 頁；光碟外放證物袋）內容，並參以證人林聖雲（即新北市政府警察局淡水分局水碓派出所員警）證述：伊曾受理一對夫妻報案表示被上訴人一直在渠等社區門口舉牌，舉牌內容會引起渠等反感，請求警方驅離被上訴人。伊到場後，報案夫妻有提出被上訴人之前寄發給渠等之信函，好像是被上訴人跟報案夫妻之長輩間有債務糾紛，但伊已不記得信函內容，亦不記得信函寄發之時間等語（見本院卷第
198 至199 頁），佐諸被上訴人陳以：訴外人即上訴人之子鐘國輝係於107 年3 月25日報案，並向員警表示伊屢寄發信函催討債務等語（見本院卷第47至48、151 頁），僅可知被上訴人自100 年間起，長期寄發明信片或平信予上訴人、謝秀鑾或鐘國輝，內容記載上訴人與謝秀鑾向被上訴人借款未還等詞，且被上訴人嗣於106 年6 月間覓得上訴人與謝秀鑾後，亦曾親至上訴人住處向上訴人或謝秀鑾催討債務，並遭鐘國輝要求離去之事實。然兩造間尚有其他債務糾葛，不足以被上訴人有催討債務之行為，率認其確曾貸與附表編號1、3 借款予上訴人，業經悉敘如前，則自無從以被上訴人長年持續尋覓上訴人暨為積極催討債務之行為，遽行推論上訴人必有積欠附表編號1 、3 借款之事實。又，上開信函內容核僅為被上訴人單方面書寫，無從認定是否屬實，亦不足執以遽謂上訴人即有向被上訴人借貸8 萬6,579 元、5 萬元；遑論各該信函除無隻字提及上訴人曾積欠8 萬6,579 元外，其中部分信函復記載：「…當初你們欠錢就好言好語要我用房貸保險借錢幫你們…」、「…好心用保單房契借錢幫你們…」、「…用房契保險單借錢幫忙…才幾十萬要搞到很難看…」（見本院卷第174 至176 、179 、225 、233 、248 、
250 、252 、254 至256 、259 、261 、263 至271 頁），衡以被上訴人自敘上訴人以伊之房屋權狀、保單向國泰人壽公司借款部分與附表編號1 、2 、3 號借款債務無關乙節如前（見本院卷第284 頁），益徵被上訴人是否係因上訴人積欠附表編號1 、3 借款債務，方向上訴人催討，尤非無疑。
另按民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純之沈默不同（最高法院74年度台上字第1053號判決意旨參照）；默示之承認，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承認之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為承認外，不得認係默示之同意。依被上訴人提出之錄影譯文（見本院卷第290 至295 頁），顯見上訴人除未承認被上訴人對上訴人確有債權存在外，更積極表明被上訴人私闖民宅而要求被上訴人離去（見本院卷第
292 頁），難謂有何默示承認債務存在之意。是被上訴人主張依經驗法則，附表編號1 、3 借款債務確實存在，且上訴人已為消極承認債務存在之意思表示云云，皆無可取；其另援引最高法院92年度台上字第1971號、98年度台上字第2035號、85年度台上字第856 號、99年度台上字第1264號判決所持得以間接事實或間接證據，依經驗法則、論理法則推論直接事實存在之見解（見本院卷第368 至381 頁），亦無從為有利其之認定。
③又按89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條所以增設但書
，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院101 年度台上字第1809號判決意旨參照）。本件被上訴人係依消費借貸法律關係請求上訴人清償借款，核非屬前載公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等證據偏在一方且被害人舉證困難之特殊訴訟類型；且被上訴人有無與上訴人達成消費借貸意思表示合致及交付借款等待證事實，皆為被上訴人親身參與經歷，依誠信原則，亦應由被上訴人先舉證證明，方合事理。被上訴人雖復援引最高法院99年度台上字第1264號判決所持見解（見本院卷第37 8至381 頁），以為本件應降低證明度，減輕其舉證責任，或轉換舉證責任由上訴人負擔之佐據云云。惟該事件所涉基礎事實，乃日據時期成立之祭祀公業，其派下員是否確有派下之身分，因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致有證據遙遠或舉證困難之問題，法院因認得適用民事訴訟法第277 條但書規定，減輕當事人之舉證責任。此與本件兩造間之消費借貸法律關係是否存在，厥為被上訴人親身參與經歷之過程，亦非毫無相關證據可資查考，洵屬不同，自難比附援引。是本件並無民事訴訟法第277 條但書所定顯失公平之情形，自不生該但書適用之問題。被上訴人主張本件應降低證明度，減輕伊之舉證責任，或轉換舉證責任由上訴人負擔云云，並不可採。
⑹被上訴人復主張上訴人於107 年5 月28日本院準備程序庭後
，授權訴外人杜燕玲代向伊承認債務及協商清償債務云云，並提出錄音光碟及譯文為佐（見本院卷第356 至358 頁；光碟外放證物袋）。然細觀上開錄音譯文（見本院卷第356 至
358 頁），內容全為被上訴人與杜燕玲之對話，杜燕玲亦僅稱伊於15年前不在現場，不知詳情，然因被上訴人持有系爭支票，故冀能於訴訟外與被上訴人協商解決等詞，洵無隻字提及上訴人對被上訴人確有消費借貸債務存在，且杜燕玲尋求與被上訴人訴訟外協商解決之行為，核係為終紛止爭，亦不能認有代上訴人承認消費借貸債務之意思。是要無從為有利被上訴人之認定。
⑺此外，被上訴人復未能提出其他證據，證明上訴人確有向伊
借貸附表編號1 、3 借款，則被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付8 萬6,579 元中之8 萬6,500 元及5 萬元云云，即乏所據。
⒊從而，被上訴人先位依消費借貸法律關係，請求上訴人給付
附表編號2 借款10萬元，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
㈡若㈠為無理由，則被上訴人備位依票據法律關係，請求上訴
人給付23萬6,500 元，是否有據？被上訴人先位依消費借貸法律關係請求上訴人給付附表編號
2 借款部分，既經本院認定為有理由，則其備位依票據法律關係就附表編號2 支票所為請求部分，本院自無庸審酌，合先陳明。茲就附表編號1 、3 支票分別論述如下。
⒈附表編號1 支票部分：
⑴按記名支票依背書及交付而轉讓，此觀票據法第144 條準用
第30條第1 項即明。查，附表編號1 支票為記名支票，受款人為國泰人壽公司，已如前述。而觀諸附表編號1 支票背面蓋印之國泰人壽公司圓戳章（見本院卷第93頁），可知其內除記載國泰人壽公司名稱外，亦明列提示帳號，則依票據外觀解釋及客觀解釋原則，顯見該圓戳章僅係記名支票受款人國泰人壽公司為付款之提示時，為表彰提示人人別及提示付款帳號所為註記，並非權利轉讓背書。又國泰人壽公司於提示附表編號1 支票不獲兌現後，雖將該支票退還要保人，惟未另在附表編號1 支票背面背書等情，有附表編號1 支票（見本院卷第93頁）、國泰仁愛分行107 年8 月17日國世仁愛字第1070000052號函（見本院卷第122 頁）、國泰人壽公司
107 年10月24日國壽字第1070101026號函及所附保險費繳納狀況一覽表（見本院卷第192 至193 頁）可佐，並經本院勘驗附表編號1 支票無誤，有本院準備程序筆錄可憑（見本院卷第88頁）。是揆之前揭規定，自難認被上訴人業經國泰人壽公司背書交付而取得附表編號1 支票票據權利。
⑵被上訴人雖主張：國泰人壽公司自始即已用印背書完成云云
（見本院卷第153 頁）。然附表編號1 支票背面蓋印之國泰人壽公司圓戳章僅係國泰人壽公司為付款之提示時，為表彰提示人人別及提示付款帳號所為註記，並非權利轉讓背書，業經認定如前。且衡諸附表編號1 支票原係供繳納被上訴人親屬對國泰人壽公司所負保險費債務之用，因經提示不獲兌現，方由國泰人壽公司退還予要保人，則國泰人壽公司猶無可能自立於票據債務人地位，再將附表編號1 支票票據權利背書交付轉讓予被上訴人，否則豈非形同退還已收取之保險費予被上訴人。此外，被上訴人主張國泰人壽公司蓋印上開圓戳章，即係背書轉讓票據權利，復未提出其他證據證明，其所陳前詞，要無可取。
⑶綜上，被上訴人既未經受款人背書交付而合法受讓附表編號
1 支票票據權利，自非票據權利人，則其依票據法律關係，請求上訴人給付附表編號1 支票之票款8 萬6,500 元，要屬無據。
⒉附表編號3 支票部分：
按支票為發票人委託銀錢業等金融機關付款之票據，性質為提示證券，依票據法第130 條規定，支票之執票人應於該條所定期限內為付款之提示。同法第131 條第1 項亦規定：「執票人於第130 條所定提示期限內，為付款之提示而被拒絕時，得對前手行使追索權」，均明示其應為付款之提示，及為付款之提示而被拒絕時，始得對前手行使追索權。再依票據法第144 條準用同法第95條規定：「匯票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人仍應於所定期限內為承兌或付款之提示…」尤明定支票應為付款之提示。同法第133 條復規定：「執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息」，亦明示利息之起算日為付款提示日，如不為付款之提示，利息之起算，亦無所據。又發票人簽發支票交付受款人（執票人），實含有請其向銀錢業者兌領款項之意，而受款人受領支票自亦含有願向該銀錢業者提示付款之默示存在，從而其不為付款之提示，自係違背提示付款之義務，當不得逕向發票人請求給付票款。至於同法第132 條，乃為逾期提示可發生對發票人以外之前手喪失追索權之效果，並非免除執票人提示付款之規定（最高法院71年5 月4 日71年度第8 次民事庭會議決議㈡、70年度台上字第4359號判決意旨參照）。查，被上訴人未曾就附表編號3 支票向付款人為付款之提示，為被上訴人所不爭執，則按之上揭說明，其即難據以行使追索權而訴求上訴人清償票款。是被上訴人依票據法律關係，請求上訴人給付附表編號3 支票之票款5萬元，亦屬不應准許。
五、從而，被上訴人先位依消費借貸法律關係，訴請上訴人給付10萬元，及加計自92年3 月4 日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。又被上訴人於本院審理中，就超過上開應准許之部分追加備位之訴依票據法律關係為請求，亦均無理由，此部分追加之訴應併予駁回。至上開應准許部分，原審依先位消費借貸法律關係判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，而應駁回其此部分之上訴。
六、至被上訴人聲請向淡水信合社函詢經上訴人各於89、90年底開立、面額均為8 萬6,579 元之支票，係由何人於支票屆期前存入票款供兌現，待證事實為上訴人確有向伊借貸附表編號1 借款，因而簽發附表編號1 支票云云（見本院卷第33 9頁）。然上訴人有無各於89、90年底，簽發面額均為8 萬6,
579 元之支票供支付蔣俊男保險費之用，暨各該支票之票款係由何人存入上訴人設在淡水信合社之支票存款帳戶等項，俱與上訴人是否係因向被上訴人借貸附表編號1 借款，方於91年12月3 日簽發附表編號1 支票乙節無關，自無調查之必要，附此敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人備位關於附表編號1 、3 支票之追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 許碧惠
法 官 劉育琳法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
書記官 劉雅萍