臺灣士林地方法院民事判決 107年度簡上字第213號上 訴 人 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 黃恩佑被上訴人 張盛富 原住臺北市○○區○○○街○○○○號
台灣之星電信股份有限公司法定代理人 林清棠訴訟代理人 姜家康上列當事人間請求確認租賃關係存在等事件，上訴人對於民國10
7 年6 月27日本院內湖簡易庭106 年度湖簡字第879 號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄，發回本院內湖簡易庭。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項分別定有明文。又第451 條第1 項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第453 條定有明文。上揭規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。次按言詞辯論期日不到場之當事人，如係因未於相當時期受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依到場當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，第二審法院應將第一審判決廢棄，發回更為審理（參見最高法院69年台上字第3752號判例意旨）。
二、上訴人於原審主張：被上訴人張盛富（下稱張盛富）積欠訴外人保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信用合作社）新臺幣（下同）28萬3,858 元本金及利息債務，經鳳山信用合作社取得臺灣高雄地方法院93年度執字第10715 號債權憑證，上訴人輾轉受讓上開債權，因張盛富與被上訴人台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星公司，民國104 年更名前為威寶電信股份有限公司）簽訂行動通信業務設備設置契約（下稱系爭租約），由張盛富提供新北市○○區○○街○○○ 號18樓房屋供台灣之星公司設立基地台，約定租賃期間自101 年4 月1 日起至105 年4 月30日止，租金每月2 萬4,
000 元，契約期限屆滿時，除雙方於契約期限屆滿前1 個月以書面通知他方不再續約之意思表示外，本契約期限屆滿後自動依原條件延長1 期，不再另立契約，契約期限再屆滿時，亦同，亦即系爭租約於105 年4 月30日期限屆滿後自動續約延長1 期，延長至109 年4 月30日，上訴人乃向本院執行處聲請對張盛富上開租金債權為強制執行，經本院於105 年11月15日以士院潔105 司執智字第52876 號執行命令（下稱系爭移轉命令），命張盛富對台灣之星公司之每月租金債權，在如上開執行命令附表所示範圍內，自105 年11月起，移轉於上訴人，然台灣之星公司並未依上開移轉命令內容給付上訴人，並表示其與張盛富間所簽訂系爭租約之出租人已於
105 年12月5 日由張盛富變更訴外人徐穎，其等上開所為，係為避免被強制執行，有背公序良俗，依民法第72條規定，應屬無效，爰依據系爭移轉命令，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認張盛富於105 年11月1 日起至109 年4 月30日止對台灣之星公司之租金債權暨租賃關係於每月2 萬4,000 元之範圍內存在。㈡台灣之星公司應自105 年11月1 日起至10
9 年4 月30日止，按月給付上訴人1 萬1,088 元。原審審理結果，為上訴人部分勝訴之判決，判決確認張盛富於105 年11月1 日起至105 年12月4 日止對台灣之星公司之租金債權暨租賃關係於每月24,000元之範圍內存在；台灣之星公司應給付上訴人12,519元，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認張盛富於105 年12月5 日起至109 年4 月30日對台灣之星公司有租金債權於每月24,000元之範圍內亦屬存在。㈢台灣之星公司應再自105 年12月5 日起至109 年
4 月30日止按月給付上訴人11,088元。
三、經查，張盛富因遷出國外應為送達處所不明，原審依民事訴訟法第149 條第1 項第1 款規定，依上訴人聲請對張盛富為公示送達，嗣因張盛富未於原審指定之最後言詞辯論期日即
107 年6 月19日到場，經原審依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決等情，有個人戶籍資料查詢結果、公示送達公告、公示送達證書、原審107 年6 月19日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第25、30至33、50至52、151 至154 、156至158 頁），堪以認定。然遍查原審全卷，上訴人於原審並未曾對張盛富提出公示送達之聲請，乃原審依民事訴訟法第
149 條第1 項第1 款規定對張盛富為公示送達，自應認送達為不合法。是原審依上訴人之聲請而准對張盛富為一造辯論，並為張盛富敗訴之判決，其訴訟程序有重大之瑕疵，因張盛富所在不明，無從經兩造同意由本院自為裁判，揆諸首揭說明，為維持當事人之審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決除確定部分外廢棄，並發回原審法院。
四、爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 許碧惠
法 官 王沛雷法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
書記官 吳婉萱