臺灣士林地方法院民事判決 107年度勞訴字第110號原 告 周庭筠訴訟代理人 沈明欣律師（法扶律師）被 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代表人 童兆勤訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零七年五月二十九日起至原告復職之日止按月於當月十二日給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰元，及自各該月之十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零七年六月起至原告復職之日止按月提撥新臺幣貳仟伍佰貳拾元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以按月新臺幣壹萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣肆萬壹仟壹佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國93年9月22日起受僱於被告公司，於100年7月起擔任債權經營二部呆帳回收一科專員，於兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）終止時，伊係擔任債權經營部呆帳回收四科專員，每月薪資新臺幣（下同）4萬1,100元。
被告公司每月12日發給原告當月薪資，且為原告按月提繳之勞工退休金為2,520元。詎被告公司以105年度、106年度考績均為D等（即表現待改進），且107年1月至4月績效輔導期間未達輔導目標，伊不能勝任工作為由，於107年5月16日通知伊自同年5月28日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止系爭勞動契約，然伊績效落後乃因法務配額減少所致。又原告於107年5月17日就終止勞動契約乙事申請勞資爭議調解，惟被告公司通知原告終止系爭勞動契約自000年0月00日生效係在勞資爭議調解期間，違反勞資爭議處理法第8條規定。被告公司終止系爭勞動契約既不合法，為此起訴請求確認僱傭關係存在，並依系爭勞動契約關係、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條規定，請求被告公司給付工資、提撥勞工退休金等語。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自107年5月29日起至原告復職之日止，按月於當月12日給付原告4萬1,100元，及自各該月之13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢被告應自107年6月起至原告復職之日止，按月提繳2,520元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈣第2項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則以：伊於原告申請勞資爭議調解前，已終止系爭勞動契約，無勞資爭議處理法第8條規定之適用。依伊呆帳回收業務人員之業務目標標準，8職等專員每月回收業務目標為51萬元，然原告自105年起績效長期落後，經伊多次輔導仍未見改善，並調降105年度每月業務目標金額為41萬元，106年度再調降每月業務目標為37.5萬元，107年度更調降為累積回收金額達132萬即每月33萬元，原告仍無法達成業務輔導目標，經伊長期客觀評估，原告對於所擔任之呆帳催理工作確已不能勝任，且原告工作態度消極，拒絕在績效輔導計劃表上簽名，拒絕接受績效輔導計劃，主觀上顯係能做而不做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務；又伊於輔導期間內未因原告之前業績不佳而減少法務資源，且屢次提供原告輔導機會，並一再調降輔導通過門檻，於最後輔導未通過輔導目標後，始終止系爭勞動契約，已符合解僱最後手段性原則等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第52、54、60、63、64、96、99、208頁）
㈠、原告自93年9月22日起至被告公司任職，於100年7月起擔任債權經營二部呆帳回收一科專員，於系爭勞動契約終止時，原告係擔任債權經營部呆帳回收四科專員，每月薪資4萬1,100元。被告公司每月12日發給原告當月薪資，且為原告按月提繳之勞工退休金為2,520元。
㈡、被告公司於105年6月3日、105年11月4日、106年11月9日與原告就績效輔導一事進行關懷訪談。
㈢、被告公司於105年12月27日與原告進行績效輔導面談，並製作績效輔導計畫表，惟原告拒絕於該表上簽名。
㈣、被告公司於106年2月22日、106年3月14日、106年4月11日與原告進行績效輔導面談，並製作績效輔導評核表，惟原告拒絕於該表上簽名。
㈤、被告公司於107年1月18日與原告進行績效輔導面談，並製作績效輔導計畫表，且由原告當時之直屬主管李台彰載明「已明確告知本次限期改善四個月，無法通過則5月份談資遣」，惟原告拒絕於該表上簽名；被告公司於107年2月26日、107年3月、107年4月、107年5月再與原告進行績效輔導面談，並製作績效輔導評核表，惟原告拒絕於該表上簽名。
㈥、被告公司人力資源部於107年5月16日口頭告知原告因105年度、106年度考績均為D等（即表現待改進），且107年1月至4月績效輔導期間未達輔導目標，原告工作業績表現不佳，依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約；被告公司並於107年5月17日將書面離職通知書交付原告，通知書上載明原告之離職自107年5月28日起生效。
㈦、原告於107年5月17日就被告公司將其資遣一事向中華民國勞資關係協進會申請勞資爭議調解，經該會安排雙方於107年5月30日進行勞資爭議調解，結果為調解不成立。
㈧、兩造對於原證1至原證7、被證1至被證13，形式上真正不爭執。
四、得心證之理由原告主張被告公司終止系爭勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，並請求給付工資及提繳勞工退休金等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠被告公司終止系爭勞動契約是否違反勞資爭議處理法第8條規定？㈡被告公司依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？茲論述如下：
㈠、確認僱傭關係存在部分：
1.被告公司終止系爭勞動契約未違反勞資爭議處理法第8條規定：
⑴按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭
議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞資爭議處理法第8條定有明文。
⑵原告主張於107年5月17日已申請勞資爭議調解，惟被告公司
通知原告終止系爭勞動契約自000年0月00日生效係在勞資爭議調解期間，違反勞資爭議處理法第8條規定云云。惟查，被告公司先於同年5月17日預告於同年5月28日終止勞動契約，故原告方提出調解申請，此參見調解記錄甚明，而上勞資爭議處理辦法第8條之規定係讓勞資雙方於調解期間內冷卻關係，以促成調解，與本件被告先預告終止契約後，原告在預告期間內聲請調解之情形迥異，是原告主張被告公司終止勞動契約違反勞資爭議處理法第8條規定云云，顯無理由。
2、被告公司依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，並不合法：
⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1198號判決意旨參照）。亦即依前開規定預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的以為判斷（最高法院102年度台上字第2458號判決意旨參照）。
⑵客觀上是否不能勝任工作：
被告公司抗辯：原告自105年起績效長期落後，經被告公司多次輔導仍未見改善，降低業務目標標準後，原告仍無法改善績效落後情形，顯不能勝任工作云云，並提出關懷訪談紀錄表、績效輔導計劃表及績效輔導評核表、原告105年度及106年度績效考核成績表、原告104年11月至107年4月達成率考核表、107年1至4月同業務群組各催收員催收投入統計資料為證（見本院卷第33頁至第49頁）。而原告主張因被告公司採取法務資源配額，致其據以提升績效之工具受限制，因而未能達到績效輔導計劃表之考核目標，並非不能勝任工作等語，並以被告公司呆帳法務資源配額作業要點及被告公司107年1、2月法務配額資料為憑（見本院卷第73頁、第74頁及第169頁）。經查：
①原告於105年度、106年度考績均為D等（即表現待改進），為兩造所不爭執。原告於104年11月至105年10月間、105年11月至106年9月間及106年10月至107年4月間達成率分別為49.75%、50.78%、59.41%，在同業務群組排名為第22名（共24人）、第19名（共20人）、第10名（共19人），此有原告104年11月至107年4月達成率考核表在卷可稽（見本院卷第48頁），是原告績效雖非領先，但亦非最差者。
②觀諸被告公司呆帳法務資源配額作業要點第肆條第一項至第三項分別規定：「法務資源配額採差異化，依回收及使用狀況決定配額。」、「僅支命、起訴、函查、國稅四項法務程序施行差異化配額。」、「負責無擔產品催收之業績獎金制理債人員差異配額依回收表現予以配額，其餘人員依近三個月平均使用量給予配額量（以組為單位）」，同條第五項第1款及第5款分別規定：「依各法務程序前半年效益及回收金額表現為統計基礎。」、「依綜合效益落點，決定其配額量多寡，配額量多寡邏輯為「高」>「中」>「低」，實際量需依當季可供配額及人數分配之」（見本院卷第73頁及第74頁），由此可知，被告公司對於法務資源之運用採取差異化配額，回收金額表現越佳之催收人員即可獲得越多法務資源配額。復依證人王啟光即被告公司前債權管理部呆帳主管證稱：作業要點是依績效高、中、低分配配額，績效好的人員配額就高，但實際上沒有做很細，因為顧及有些同仁績效較差等語（見本院卷第134頁）。證人高婷琇即被告公司經理證稱：法務資源配額是要讓資源有效運用，績效為配額時考量因素之一，但不是全部。為符合實際業務需要，國稅查調部分因國稅局對銀行有數量上限制，除國稅有定配額外，其餘法務資源均無定配額等語（見本院卷第137頁），互核以觀，被告公司確有就國稅查調項目之法務資源為差異化配額，績效越高之人員可獲取越多配額，績效越低者僅能獲得越少配額。佐以原告於107年1、2月所獲法務資源配額遠低於同仁達二至三倍，此有原告所提出被告公司107年1、2月法務配額資料在卷可證（見本院卷第169頁），足認原告確有法務資源配額受限制之情。被告公司固辯稱：法務資源雖有配額，然如有必要性，主管仍會同意催收人員之申請云云。縱使原告嗣後得再以個案專案申請主管核准國稅申請，然被告公司以預先設定差異化配額給員工，績效差者法務資源更少，落差甚至有達3倍以上，之後再以其績效不佳考核之，被告公司之評價基礎不公，公司之內部考核固有其裁量權，然雇主藉由績效不佳為由終止勞動契約，則本院仍得審究其是否為公正、適當之考核制度，實則，被告公司採取法務資源配額差異化之措施，將造成績效差者更無法獲得充足資源投入催收工作，因之績效無從提升改善，不斷惡性循環。被告採行法務資源配額差異化，原告所獲法務資源配額確受限制，且被告未針對差異化制度之合理性提出說明，亦未說明採取差異化配額，其之績效考核仍謂公平。是縱使原告績效落後，尚難遽以認定原告客觀上不能勝任工作。況且，在原告能自我控管之電話、訴訟途徑及聲請強制執行等辦理催收之方式，均能妥善運用，此業經證人王啟光證述明確（見本院卷第133頁），亦有記錄足佐（本院卷第49頁），尚難僅憑原告在法務配額受限制下之回收績效落後表現，遽謂客觀上不能勝任工作。
⑶主觀上不能勝任工作
被告以原告長期落後，為其進行長期輔導，但績效不彰等情，然觀諸原告於105年輔導期間績效排名為27名中第10名（本院卷第33頁），106年績效輔導評核曾為「績效明顯改善，擬建議繼續任用」之評價，此觀106年4月11日績效輔導評核表自明（見本院卷第40頁），益證原告並非績效毫無進步，或者績效長期墊底者，無以認定原告主觀上能為而不為、可以做而無意願做。被告公司復抗辯：原告未依直屬主管王世雯指示積極辦理，採取遲延執行或不予理會之消極態度，並舉出四則案例，指陳原告工作態度消極、不理會主管給予之指導云云（見本院卷第198至203頁）。惟查：案例一部分，王世雯於107年2月5日指示需進行查訪，但原告已於同年1月31日完成查訪，請此觀記錄上有註記「VIST」（本院卷第198頁），是王世雯漏看催收記錄而重複下指示，非原告未依主管指示辦理。案例二部分，被告主張107年2月23日王世雯指示後，原告未立即聲請查封債務人之建物及土地，直至107年4月2日始聲請強制執行云云，然查，原告均持續以電話進行催收（本院卷第199頁），其稱因該案例為係未辦保存登記之建物，查封必須另支出測量費，為節省被告公司之費用，其曾請示主管待其他債權人查封後聲請併案執行，是以原告之作法係考量被告公司之訴訟成本之支出，其後亦進行併案執行，其作法亦非全然無理。案例三部分，被告主張：王世雯於107年3月27日指示原告發薪資收取命令，原告未立即發收取命令等情。查原告於107年1月份陸續向債務人電話催收行為，有催收記錄在卷可按（本院卷第200頁），原告稱：該債務人為仲介公司店長，其認為採用收取命令後遭異議可能性極大，故一直與債務人協商和解，但之後協商失敗等語。觀諸催收記錄，原告有備註該債務人為店長，持續與債務人協商，縱然結果不如預期，難認其態度消極、能為而不為。案例四，王世雯於107年3月7日指示查有薪資，指導原告確認債務人在後後發動強制執行扣薪，直到同年5月21日扣到薪資。原告則稱：因為其有配額限制，到月底使用完畢，必須再向主管申請，再送到法務撰狀，但因為法務也有配額，是到5月份完成等語。是被告所舉案例，原告縱有部分工作內容未臻完善，難謂其有主觀上能為而不為之情形。又被告公司復稱：原告拒絕在績效輔導計劃表上簽名，拒絕接受被告公司之績效輔導計劃，可見原告主觀上能為而不為云云。原告陳稱：因其法務資源配額被縮減，被告公司仍要求達到同等目標並不公平，所以拒簽名等語（見本院卷第146頁），足認原告係為反應法務資源配額不公平之情形，拒絕在輔導計劃表簽名等情。然原告是否在輔導計畫表上簽名，與其工作是否態度消極、能為而不為，並無必然關連性。
⑷解僱最後手段性：
原告任職被告公司長達13多年，期間均無表現不佳、懲處紀錄，被告雖主張原告績效落後，業已進行輔導，但原告仍未改善等情。然查，於輔導期間因被告公司採取法務資源配額，致其據以提升績效之工具受限制，因而未能達到績效輔導計劃表之考核目標，並無可歸責事由等情，難以期待原告在有限資源下改善其績效落後情形，並達成績效輔導期間之考評標準，原告因此未能依限改善績效不具有可歸責事由。則被告公司雖進行績效輔導計畫，但限制其使用法務資源，其逕予終止系爭勞動契約，本院認為違反解僱最後手段性原則。
⑸綜上，原告客觀上及主觀上非不能勝任工作，無勞基法第11
條第5款所定之事由，且被告公司終止系爭勞動契約違反解僱最後手段性原則，終止契約不合法。
㈡、請求給付工資部分：
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。
2、經查，被告公司於107年5月17日通知原告自107年5月28日終止系爭勞動契約後，原告旋於同日申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係（見北院卷第19頁），已有提出勞務給付之意，然被告公司拒絕受領，因被告違法終止系爭勞動契約，系爭勞動契約仍存在，則原告依仍然有效之系爭勞動契約請求被告公司給付薪資每月4萬1,100元，及預為請求尚未到期之工資，暨法定遲延利息，核屬有據，應予准許。
㈢、請求提繳勞工退休金部分：
1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項及第14條第1項分別定有明文。
2.經查，系爭勞動契約關係因被告公司終止行為無效而仍繼續存在，被告公司依法仍應繼續為原告提繳退休金，原告亦得依系爭勞動契約關係請求被告公司補足提繳退休金。是原告請求自107年6月起至復職日止，由被告公司按月提繳2,520元至原告設立於勞保局之勞工退休金個人專戶，應屬有據，自應准許。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭勞動契約法律關係請求被告應自107年5月29日起至原告復職之日止，按月於當月12日給付原告4萬1,100元，及自各該月之13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨被告應自107年6月起至原告復職之日止，按月提繳2,520元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院詳予審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
民事勞工法庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
書記官 蘇俊憲