臺灣士林地方法院民事判決 107年度勞訴字第38號原 告 陳誌崑訴訟代理人 朱健興律師（法扶律師）被 告 東寧保全股份有限公司法定代理人 林俊廷訴訟代理人 施俞宏上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：伊自民國106 年8 月1 日起受僱於被告，擔任保全人員，約定月薪為新臺幣（下同）3 萬4,800 元，並為被告派駐於新北市中和啟佳工地夜班保全，該工地於106 年12月31日結束，但被告並未詢問其是否有願意至其他地點擔任保全工作，竟於107 年1 月27日以伊無正當理由連續曠職已達3 日、1個月內曠職達6 日為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約，終止契約不合法，為此起訴請求確認僱傭關係存在，並依民法第487 條規定、勞工退休金條例第31條規定請求被告給付非法解僱後之積欠工資、提撥勞工退休金等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自107 年1 月1 日起至原告復職日止，按月於次月10日給付原告3 萬4,800 元，及自各期應給付日之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢被告應自107 年1 月1 日起至原告復職日止按月提撥2,088 元至原告個人勞工退休金專戶內。㈣第二項、第三項聲明願供擔保請准假執行。
二、被告辯稱：中和啟佳工地結束後，由被告公司幹部安排其他案場給原告服務，但屢遭原告拒絕，之後以電話或通訊軟體促請原告出面聯繫後，原告避不見面，亦拒接電話，原告自107 年1 月起及陸續對被告公司提出多項檢舉及刑事告訴，於同年1 月
9 日持要求職災證明，經被告拒絕，之後原告聲請勞工局調解，被告聽取調解委員之建議，於107 年1 月18日發給原告新的人事令，請其提供勞務給付，但未獲原告回應，原告無服勞務之意，於同年月27日已連續曠職3 日以上為由終止勞動契約，原告請求無理由等語置辯。聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張被告不能於調解程序終止契約：
1.按勞資爭議處理法第8 條「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」
2.原告主張被告於107 年2 月8 日於新北市政府勞工局調解時，以原告有勞基法第12條第1 項第6 款事由為由終止契約，違反勞資爭議處理法第8 條規定云云。惟按權利事項之勞資爭議，依本法所定之調解程序處理之；勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。勞資爭議處理法第6 條、第8 條分別定有明文規定。上開立法目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，至勞資雙方依其他法令規定所行調解程序，應無上開勞資爭議處理法第7 條、第8 條規定之適用。原告於107 年2 月2 日申請勞工局係針對其主張因工作罹患憂鬱症請求職災補償一事進行調解，有調解紀錄可按（本院卷第33頁），是以被告通知依勞基法第12條第1項第6 款連續曠職達三日以上終止契約，與該勞資事件無關，自無違反上開規定。
㈡、原告有無勞基法第12條第1 項第6 款之情形？被告終止契約是否合法？
1.本件原告與被告爭議過程：原告於106 年8 月1 日起任職被告公司擔任中和啟佳工地夜班保全，工地於年底結束。被告公司即由李丕華經理、劉偉專員處理協調原告至其他地點之保全工作。證人李丕華證稱：（原告）擔任我們工地晚班保全員，案子結束時我們著手安排別的工作。安排工作過程中，我請劉偉與原告聯繫，並選定好幾個地方讓原告選擇，其中包括榮總醫院、在蘆洲的社區富貴村、霞關，我要求劉偉積極與原告聯絡去這些地方去看，他決定後把他安排過去，12月31日他結束上班，在這之前我就請劉偉與他聯繫安排出路。我所知道的是他沒有出現，沒有去我請他去的這幾個地方任職，這幾個地方不是我的管區，但我手上工地剛好沒有立即出缺，故安排這些等語（本院卷第132 頁第133 頁）。劉偉證稱：李副理會排班，我帶保全人員去現場或上級交代帶去哪裡、去見習、去看現場是否適合，要回報適合或不需要或不想。2017年工地跟公司通報做到12月31日截止，我們公司與啟佳工地關係結束，12月底時我口頭跟原告說工地將要結束，公司會另外安排他去新的現場見習，我們安排三個工地社區、醫院讓他去見習，我有以LINE跟原告聯絡，很多事情是電話聯絡他說會去看，LINE也告訴他要去哪裡但已讀不回。我們告訴原告說要安排新的，請他至石牌榮民總醫院現場勘查看他是否適合，第二請原告去三重霞關社區，第三請原告去蘆洲富貴村社區，希望他給我們正面回答是否適合。我做保全公司專員好幾家公司了，我很盡職，我有問原告請他回覆，甚至請他到公司來面談看他需要何案場或社區，有LINE紀錄，請原告至公司來，他只到公司樓下拍照說人來了，我請他上來，但他已讀不回。之後他拿一張說要申請職災的單子來公司要請公司簽名蓋章，但公司有公司的程序，不是原告說要蓋就蓋，所以拒絕。. . . . 我們請原告去現場見習去勘查，但原告都沒有回。（問：是否有派富貴村？）是，他有去現場拍照LINE給我，但也沒有回復是否要做等語（本院卷第135 頁至第13
6 頁）。是以被告公司在中和啟佳工地案場結束後，均有負責安排其他工作機會給原告，斯時並無工地保全職缺，故安排社區、醫院等選項，請原告可以去現場勘查覺得交通是否方便，亦安排見習讓其決定適當與否，也請原告表達其個人需求，但原告對訊息已讀不回或者未表示接受與否，之後被告公司於107 年1 月份直接安排新北市蘆洲區富貴村社區保全一職，請原告於1 月3 日前往見習，原告接獲通知後，至富貴村社區地點拍照後旋即離開，其以被告公司人事令上未記載到何處報到因此離開，然保全之報到應向該社區管理中心報到，此非難事，一般社區在出入口均有保全值勤，又依原告勞保投保記錄（本院卷第18頁），其曾任職多家保全公司及物管公司，難以想像原告為何無法完成報到，況且到現場後，亦得向被告公司電話詢問或與負責之劉偉聯絡，但經原告當庭自承其未以電話聯絡劉偉（本院卷第87頁），復有劉偉提出與原告之Line對話記錄：「也該面對現實來公司聊聊吧」、「之前要你去案場上晚班你去現場也不回可不可以電話也不接賴看了也不回！」「不是傳個賴就不見人了」」（本院卷第91頁、第92頁）等在卷足佐。是以被告公司並非未安排案場給原告，是原告不但不主動表示需求，對於被告公司劉專員之電話聯繫不接、不回，Line已讀不回，安排蘆洲富貴區社區見習，到社區拍張相片後就離開。再查，原告於107 年1 月2 日向新北市政府勞工局提出調解申請，而於同年月19日進行調解，原告主張被告公司惡意不給安排工作，應給予資遣費或恢復勞動契約關係，被告公司則表示未資遣原告，故調解不成立，但被告於當日發人事調職令請原告於同年1 月23日至三重省立醫院報到及見習，原告則於同年月23日收到調職令，於同年月26日寄發存證信函給被告表示此調動違反勞動法令，此參見原告提出之存證信函（本院卷第32頁）。上開存證信函主張：調職違反勞基法之調動原則為不合法，並向勞工局申請職災補償申請之調解。原告認其因工作罹患精神官能憂鬱症，要求被告公司蓋章於職災證明上，但被告公司不認同而拒絕蓋章後，原告又向新北市政府勞工局申請職災補償調解，於同年2 月8 日調解會議上，被告向原告主張107 年1 月1 日起曠職達3 日以上終止勞動契約。
2.按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約。雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。次按，勞基法第10條之1 規定「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益」。
3.本件原告於107 年1 月1 日起即未至任何案場任職，其雖稱被告公司惡意不安排工作，然與證人劉偉、李丕華之證詞不相一致，且劉偉之證詞亦有Line紀錄佐證，堪予採信。但被告公司於第一次調解後再以107 年1 月19日之人事令安排原告至三重省立醫院見習，原告收受後以存證信函表示調職違法，但未指出何種不利益，證人劉偉亦稱先前與原告聯絡要伊到公司談談要如何的案場，原告拿職災證明要求被告公司蓋章，並未表達其需求。經本院訊問原告，其表示三重省立醫院的工作侵害其權益，因為伊要擔任工地夜班保全工作，但被告安排的是醫院的日班保全，薪水較少等語。按工作之地點、時間，應由勞資雙方協商，然須本於誠信原則，由於中和啟佳工地屆滿而結束，原告勢必至其他地點擔任保全，是以被告公司之調動是經營上合理必要，並無不當動機。被告如未有與啟佳工地性質完全相同之保全職缺，亦無法立刻安排給原告，不能歸責於被告。再以，保全工作不論在醫院、銀行、社區、工地，其工作內容應大同小異，本無多大差異，應為原告體能、技術所能勝任，且被告安排之醫院保全為日班工作，相較於夜班保全工作時間晝夜顛倒，對原告之身心健康較好，且原告以憂鬱症之診斷證明書主張有睡眠問題主張職業災害，日班保全員之工作應對其健康較佳。原告亦未稱其到省立三重醫院有何交通不方便之處。唯一勞動條件可能變動者為原告擔任日班保全薪資較差，但原告與被告之契約已有約定最低薪資保障，另約定各案場及擔任職務不同薪資有所差異，職務調動後應依各案場敘薪條件。按勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法，原告原擔任夜間保全，由於夜間工作身體負荷較大較為辛苦，故有較高薪資，此為社會常情，是其擔任日班保全，薪資縱稍有減少，難謂即為非法調職侵害原告權益。衡情，多數人不喜愛於夜間工作，倘若真有夜班保全職缺，難以想像被告為何故意不提供給原告。是以系爭至三重省立醫院之人事調職令並無違法之處。復依據劉偉證稱：被告公司會先安排報到及見習，不是強迫的，見習會發薪水，如果不適合，被告公司亦會重新調整等語（本院卷第139 頁），是以原告到現場報到見習，倘若認為不適合，亦得之後調整，之後有其他更適合之職缺，亦有商議空間。再者，縱使原告於同年月23日來不及報到，則翌日24日亦仍可到三重醫院報到見習，然其從107 年1 月24日起均未報到，並寄發存證信函拒絕合法調動，顯無提出勞務給付之意，是被告107 年2 月8 日於調解期日當場通知原告自107年1 月1 日起曠職達3 日以上（此當然包括自107 年1 月24日起曠職至同年2 月8 日為止之情形），依勞基法第12條第
1 項第6 款終止契約，當為合法有效。原告雖提出被告公司在1111人力銀行上刊登夜班保全職缺之徵人廣告（本院卷第35頁至第37頁），但其上刊登日期均在107 年2 月26日、27日，不能回溯證明被告公司於107 年1 月間有夜班保全職缺卻故意不提供給原告。
㈢、原告請求被告給付薪資及提撥勞工退休金：
1.按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第235 條、第487 條分別定有明文。惟此之前提要件需受僱人依法為勞務給付之提出，且僱用人拒絕受僱人提出之勞務給付，以致受領勞務遲延者，始生受僱人雖實際上未服勞務亦仍得請求僱主給付報酬之權利。107 年1 月
1 日起至終止契約前，倘係因被告未指派工作給原告，原告因此未提出勞務給付，或者是因為見習後認為地點通勤不便或者是工作屬性不適合等再次安排，而工作期間有空窗期，均非可歸責於原告之事由，被告當應給付薪資。然查，本件中和啟佳工地結束後，對於工作地點、新案場之薪資等均需兩造協商，被告善意提出相當多選項供原告勘查後決定，原告不接主管電話、不回訊息，亦不表示是否同意到任，對公司安排之見習工作亦找理由推託，主管要求其到公司親自溝通，原告反而以公司未即時安排工作導致其有憂鬱症，主張職業災害補償，亦無明確對工作地點薪資條件等要求有明確主張，是以原告自啟佳工地結束後，對被告安排之工作均無正當理由拒絕，顯無依法提出勞務給付，未依債之本旨提出，被告拒絕給付該期間之薪資及提撥勞退金，即屬有據。
2.兩造間既於107 年2 月8 日起已無勞動契約法律關係存在，是原告復依勞動契約關係、勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項，請求被告自107 年2 月8 日後按月給付薪資以及提撥勞工退休準備金，即無理由。
四、是原告與被告間已於107 年2 月8 日起無勞動關係存在，是原告請求確認僱傭關係存在，以及請求自107 年1 月1 日起至回復原告職務之日止，按月給付原告3 萬4,800 元，並按月匯入2,088 元至原告於勞工保險局之勞工退休金帳戶，均無理由。其假執行之聲請，亦失所附麗，一併駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
民事勞工法庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
書記官 郭如君