臺灣士林地方法院民事判決 107年度勞訴字第83號原 告 賴耀晨訴訟代理人 孫治平律師複 代理人 談恩碩律師被 告 林在川訴訟代理人 蔡坤鐘律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國108年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應提繳新臺幣貳拾貳萬伍仟玖佰參拾參元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾貳萬伍仟玖佰參拾參元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明請求：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）761,032元，及其中235,450元自民國107年3月18日起，其餘525,582元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告應提撥313,650元至原告勞工退休金專戶。嗣就聲明第一項為減縮、就聲明第二項為擴張，變更為請求：(一)被告應給付原告744,162元，及其中218,580元自107年3月18日起，其餘525,582元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)被告應提撥323,982元至原告勞工退休金專戶（本院卷第52、53、224頁，下稱變更後聲明）。經核與上開規定相合，應予准許。
二、原告主張：
(一)原告自96年11月2日起受僱於被告，擔任被告經營之「忠誠山東蔥油餅」店之煎餅工作人員，惟至106年10月中旬，被告以生意欠佳及原告能力有問題、會恍神等為由，告知原告工作至107年2月15日止、終止兩造間勞動契約關係。
(二)被告經營上開蔥油餅店，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，惟被告終止與原告之勞動契約後，未依法為相關給付，致原告受有損害，原告請求如下：
1、資遣費：被告解僱原告，無勞基法第12條各款事由，而係符合同法第11條第2款、第5款規定之事由，應給付資遣費予原告。原告年資計10年3月又13日，平均工資以42,500元計算，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，被告應給付原告資遣費218,580元（計算式：42,500*0.5*｛10+〔(3+13/30)/12〕｝=218,580）。又勞退條例第12條第2項規定，資遣費應於終止勞動契約後30日內發給，被告本應於107年3月17日前給付卻未給付，亦應給付自翌日起至清償日止之法定遲延利息。
2、特別休假日工作之加倍工資：原告任職期間，從未有特別休假，並於休假日工作，原告離職前5年之特別休假日數有76日，依勞基法第39條規定，被告應給付原告加倍工資107,666元（計算式：42,500/30*76=107,666）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
3、例假日、國定假日工作之加倍工資：原告離職前5年之例假日及國定假日日數，分別為115日、116日、115日、116日、116日，原告實際休假日數僅分別為57日、56日、56日、57日、57日，共計有295日未休而工作，依勞基法第39條規定，被告應給付原告加倍工資417,916元（計算式：42,500/30*295=417,916）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
4、提繳勞工退休金：原告在職計123個月期間，被告均未依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定提繳勞工退休金至原告勞工退休金專戶，依同條例第31條第1項規定，原告得請求被告補提繳，以工資42,500元為準，根據各年度勞工退休金提繳工資分級表所定，月提繳工資為43,900元，被告應提繳323,982元（計算式：43,900*6%*123=323,982）至原告之勞工退休金專戶。
(三)爰聲明如上揭變更後聲明，並陳明願供擔保請准為假執行。
三、被告答辯：
(一)被告所經營者係小吃攤，僅販售蔥油餅一項產品，店面係向他人承租1樓右邊約1/3再加上防火巷搭建之鐵皮屋頂之違章建築，無真正之門牌號碼，店內亦無座位，僅提供外帶，無提供顧客內用，與路邊攤販性質相同，依行政院勞工委員會（現為勞動部）87年12月31日(87)勞動一字第59605號公告，屬餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者，並不適用勞基法，原告各項請求，均無理由。
(二)縱有勞基法之適用，原告任職期間，常呆立原處恍神而停止所有工作，且態度不佳，遭顧客申訴，已嚴重違反勞動契約精神，被告原極力容忍，甚至其他員工反對，被告仍讓原告在店裡繼續長期工作，但嗣因其配偶涉及不當取得被告營業機密，被告深感原告工作態度、效率和與顧客之互動，與原告之標準有更大之落差，方依勞基法第12條第1項第4款規定終止與原告之勞動契約。且後來原告係自動離職，縱認不符合勞基法第12條第1項第4款，雙方亦是合意終止勞動契約，被告自無須給付資遣費。
(三)又被告並不清楚勞動法令規定之相關給付，但基於照顧員工的想法，被告係依據每月營業額，將大部分利潤分給員工，給付員工高額報酬，並與所有員工約定所給付之報酬包含特別休假日、例假日、國定假日（以下併指稱三者時，逕稱假日）工作之加倍工資及提繳勞工退休金等政府各種規定繳交項目和分紅在內，而經其等同意。而被告與原告之母為鄰居，原告之母於96年間向被告提及原告經常工作不滿3個月即被辭退，央請被告收留，教其製作蔥油餅，以有一技之長。是雖然原告工作能力有問題，被告基於照顧原告之本意，仍給付原告與其他員工相同之高薪，且亦與原告約定報酬包含前述一切給付。況被告所給付之報酬，並未低於基本工資及以基本工資計算假日工作之加倍工資及提繳勞工退休金等給付之總和，並無違反勞基法，原告自不得事後任意翻異，再請求假日工作之加倍工資及提繳勞工退休金。原告執意將每月包括薪資及他各項給付之總所得，當作每月固定之基本薪資，意圖以本件訴訟獲取更高之利益，實令被告無法接受。
(四)此外，即令兩造約定報酬包含勞工退休金之提繳部分為無效，被告仍應另補提繳勞工退休金至原告退休金專戶，原告之請求權時效亦僅有5年，原告請求補提繳超出5年之部分，亦無理由；又原告先前受領提繳金額之部分，既因約定無效而無法律上原因，對被告即負有不當得利返還之義務，被告亦得與原告之請求主張抵銷。
(五)答辯聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第384頁）：
(一)原告自96年11月2日起受僱於被告，於107年2月15日兩造勞動契約終止。
(二)被告給付原告之報酬不包含資遣費。
(三)被告採排班制，原告在職期間，1週休息1日，1日工作8小時。
(四)原告離職前5年，於特別休假日工作之日數計71日。
(五)原告離職前5年，於例假日、國定假日工作之日數計275日。
(六)計算資遣費之平均工資（勞基法第2條第4款），為每月40,000元。
(七)原告在職期間每月報酬，96年11月至97年底為30,000元，98年至101年底為36,000元，102年至離職時為40,000元。
(八)兩造間之勞資爭議，即如原告於本件所請求者，別無其他。
五、本院得心證之理由：
(一)兩造間之勞雇關係，有勞基法之適用：
1、按勞基法第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」。又行政院勞工委員會（現勞動部）參照中華民國行業標準分類表第6次修訂版，以87年12月31日台勞動一字第059605號公告餐飲業中「未分類其他餐飲業」之工作者，不適用勞基法。所謂「未分類其他餐飲業」，勞動部並以104年7月14日勞動條1字第1040131375號函釋，指宴席包辦、飲食攤、冷飲攤等攤販，包括從事餐飲服務但無固定營業地點之流動性攤販、半固定攤販，以及無門牌號碼且未具有與一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販等。另勞動部雖曾於104年7月間擬將未分類其他餐飲業之工作者納入勞基法適用範圍，惟因尚未取得共識，嗣又決定暫緩，迄今尚未納入勞基法規範。此有上開公告、函釋、勞動部網頁及媒體報導在卷可稽（本院卷第48、116、191、389-391頁）。
2、查被告獨資經營忠誠山東蔥油餅店，有營業人統一編號查詢資料在卷（本院卷第192頁）。又其有遮風避雨及鐵捲門出入口之店面，外觀上已有與一般房屋相同基本功能，有現場照片可佐（本院卷第120、331頁），顯見並非上開函釋所稱之流動性、半固定性攤販，亦非屬未具有與一般房屋相同基本功能及外觀之固定攤販，揆諸上開函釋，尚難認被告屬未分類其他餐飲業，仍有勞基法之適用。被告雖辯稱其店面僅係向他人承租臺北市○○區○○路○號1樓之右邊約1/3面積，加上防火巷搭建之鐵皮屋頂之違章建築，無真正之門牌號碼等語（本院卷第201、202頁），惟是否為違章建築、是否有真正門牌號碼，均無礙其外觀及實質已具有與一般房屋相同基本功能。加以被告自承其店面約5坪、有員工6人（本院卷第54頁），雖非得與有制度之工廠或企業相比擬，惟與一般攤販相較，仍有一定之規模。揆諸勞基法第3條第3項本文已規定勞基法原則適用於一切勞雇關係，同條項但書所定經中央主管機關公告不適用勞基法者則屬例外，基於例外從嚴解釋之原則，自應認本件有勞基法之適用，方合乎勞基法保障勞工權益之立法意旨。不過，畢竟被告僅為販賣蔥油餅之有固定店面攤販業者，與一般有制度、規模之工廠或企業有異，個案解釋適用法令時，自應注意不可等同視之，顧及雇主與勞工權益間之個案衡平，附此敘明。
(二)被告應給付原告資遣費205,722元：
1、按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，為勞基法第12條第1項第4款所規定。所謂「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，此必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院99年度台上字第2348號判決參照）。至於雇主如有虧損或業務緊縮，或勞工對於所擔任之工作確不能勝任，則得預告勞工終止勞動契約，為勞基法第11條第2款、第5款所規定。又雇主依勞基法第12條規定終止勞動契約者，無庸發給勞工資遣費，依同法第11條規定終止勞動契約者，則應發給，為同法第17、18條所規定。另，雇主依上揭規定為單方解僱，嗣為勞工所接受而離職，亦非可逕謂係無條件自願離職，如雙方並無就是否發給資遣費為合意，雇主之解僱又屬勞基法第11條所定者，雇主仍應發給資遣費（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
2、有關兩造間勞動契約之終止，被告主張係依勞基法第12條第1項第4款為之，或係兩造合意終止，無庸發給資遣費；原告則主張係屬勞基法第11條第2款、第5款之事由，仍應發給資遣費等語（本院卷第385、386頁）。經查，被告業自承其係於106年10月間，基於被告生意不好、營收下降，以及原告能力有問題、有恍神的毛病等原因，請原告在農曆年後即107年2月15日離職（本院卷第226、232、367頁），嗣原告果於107年2月15日離職，為兩造所不爭執。顯見係被告單方先對原告為終止勞動契約之意思表示，嗣為原告所接受而離職；惟揆諸被告並非於106年10月立即終止勞動契約，而仍讓原告繼續工作至107年2月15日，預告期間多達約4個月，由此可見，被告並無因此認為有立即終止勞動契約關係權利之必要，依前揭說明，自難認與勞基法第12條第1項第4款要件相合，而以被告上揭主張之事由，至多僅能認為屬於同法第11條第2款、第5款者，並為原告所不爭執，自堪認定。又被告另主張兩造係合意終止，惟原告雖接受被告之解僱，被告卻未能提出任何有與原告合意不發給資遣費之事證，仍難認原告係自願無條件離職，揆諸前揭說明，被告既係依勞基法第11條第2款、第5款預告終止勞動契約，自仍應給付資遣費予原告。
3、復按，94年7月1日施行之勞退條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」。查原告自96年11月2日起至107年2月15日止受僱於被告，工作年資計10年3月又13日，又兩造不爭執計算資遣費之平均工資為每月40,000元，是原告得請求被告給付資遣費205,722元（計算式：40,000*0.5*｛10+〔(3+13/30)/12〕｝=205,722，四捨五入至個位數）。
(三)兩造約定給付之報酬，包含假日工作之加倍工資及應提繳之勞工退休金，原告不得另行請求假日工作之加倍工資，惟提繳勞工退休金部分之約定核屬無效，原告仍得請求被告提繳勞工退休金225,933元至其退休金專戶：
1、按勞基法第39條規定假日工作之工資應加倍發給，惟基於契約自由原則，勞雇雙方非不得根據工作性質或實際需要，另行議定假日工作工資加給之計算及給付方式，只要所給付之金額未低於法定基本工資，即與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違，勞雇雙方自應受其拘束，勞工事後不得任意翻異，更行請求假日工作之加倍工資（最高法院105年度台上字第1906號判決參照）。
2、又雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號判決參照）。準此，勞工退休金之提繳，因涉及勞工將來之退休保障，包含本金及累積收益，勞退條例除課予雇主強制提繳之義務外，亦限制勞工於退休前之領取權。是應認勞雇雙方不得約定雇主逕將提繳之退休金提前給付予勞工，如有此等約定，應認違反上開強制規定而無效，雇主仍應提繳退休金至勞工退休金專戶；惟勞工已受領之退休金，亦因勞雇雙方間之約定無效，其受有利益並無法律上之原因，雇主自得依民法第179條規定，請求勞工返還已受領之退休金，否則勞工將有雙重獲利之不合理情形。
3、查證人即被告員工陳蕭淑真證述：被告有和所有員工約定，所給付之報酬比別人高，是包含假日工作之薪資、勞工退休金等，這是因為被告經營的是小店，沒幾個人，被告懶得算，所以一起合併在薪資裡給付，原告也和我們一樣等語（本院卷第159-161頁）。證人即被告員工張林秋月亦證述：被告有和員工約定所給付之報酬包含假日工作之薪資、勞工退休金等，這是全部員工都知道的（本院卷第324頁）。又原告自承其工作10年多，並未爭執被告未另給假日工作薪資等（本院卷第164頁）。另觀原告自承學歷僅高中肄業（本院卷第385頁），而原告在職期間，被告每月給付之報酬，96年11月至97年底為30,000元，98年至101年底為36,000元，102年至離職時為40,000元，為兩造所不爭執，此較原告其他工作經歷之薪資，96年前，多不足20,000元，107年2月15日離職後，亦僅約28,800元，有原告勞保局被保險人投保資料查詢記錄在卷可稽，顯然高出甚多。綜此堪認，被告有與原告約定每月給付之報酬包含假日工作加倍工資及應提繳之勞工退休金等，且為原告所同意。
4、又兩造並不爭執雙方間之勞資爭議，僅有資遣費、假日加倍工資及勞工退休金之提繳，別無其他，且不爭執被告給付之報酬不包含資遣費，則從被告每月實際給付之報酬，再扣除應付之假日加倍工資及應提繳之勞工退休金，應可回推得出原告之實質薪資（下稱本薪）。如以數學計算式呈現：(1)本薪，(2)以本薪計算之假日工作加倍工資，(3)依本薪及勞工退休金月提繳工資分級表確認月提繳工資，再據而計算得出每月應提繳退休金金額，(4)被告每月實際給付予原告之報酬。則(1)+(2)+(3)應等於(4)。揆諸兩造已不爭執離職前5年，被告每月實際給付原告40,000元，原告特別休假工作日數為71日，例假日、國定假日工作日數為275日（亦即假日工作日數合計346日），本院爰就此期間，以本薪31,800元起始估算，得出本薪為31,875元時，為最接近(1)+(2)+(3)=(4)之結果（詳如附表一）。是堪認被告每月實際給付予原告40,000元時，原告之本薪應認係31,875元，方為合理、相當。又原告96年11月2日到職時，其實領報酬為30,000元；98年1月1日起，提高為36,000元，漲幅為20%（計算式：(36,000-30,000)/30,000元=20%）；102年1月1日起，再提高為40,000元，漲幅為11.11%（計算式：(40,000-36,000)/36,000=11.11%）。依前揭漲幅之幅度回推102年1月1日前本薪，98年1月1日至101年12月31日之本薪，為28,688元（計算式：31,875/(1+11.11%)=28,688，四捨五入至個位數）；96年11月2日至97年12月31日之本薪，為23,907元（計算式：28,688/(1+20%)=23,907，四捨五入至個位數）。均高於相同時期之法定基本工資。則揆諸上揭說明，被告每月實際給付之報酬既已包含假日工作之加倍工資，又與勞基法第21條第1項之立法意旨無違，原告自不得事後更行請求。
5、惟被告每月實際給付報酬亦包含提繳之勞工退休金部分，揆諸上開說明，核已違反上揭勞退條例之強制規定，應屬無效，被告仍應為原告提繳勞工退休金至其退休金專戶。原告得請求被告提繳自96年11月2日起至107年2月15日止在職期間內，按月提繳工資6%計算之勞工退休金。而原告96年11月2日至97年12月31日之本薪為23,907元，98年1月1日至101年12月31日之本薪為28,688元，102年1月1日至107年2月15日之本薪為31,875元，依各時期勞工退休金月提繳工資分級表所示，月提繳工資分別為24,000元、28,800元及33,300元。依下述之勞工退休金計算公式（勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第16條本文、同條例施行細則第22條第1項、第2項規定參照）計算後：㈠全月提繳之勞工退休金=月提繳工資*提繳率（四捨五入至個位數）；㈡非全月提繳之勞工退休金=月提繳工資/30*提繳天數*提繳率（四捨五入至個位數），被告計應提繳225,933元（詳如附表二）。
6、被告雖抗辯原告請求補提繳勞工退休金超出5年之部分，已罹於時效等語。惟依勞退條例第31條第2項規定，勞工依同條第1項規定請求雇主補提繳勞工退休金，係自勞工「離職時起」，因5年間不行使而消滅。亦即只要原告在離職後5年內為請求，即無時效消滅之問題，至於原告請求提繳在職期間即10年3月又13天之勞工退休金，僅屬其損害範圍及金額計算問題。查原告107年2月15日離職，其提起本件訴訟請求提繳勞工退休金，起訴狀於同年9月6日送達被告（本院卷第31頁），並無罹於5年請求權時效，自得請求提繳在職期間之勞工退休金，被告所為時效抗辯，並不可採。
(四)原告在職期間已受領之應提繳勞工退休金，核屬不當得利，被告得請求返還，並得與原告請求之資遣費抵銷：
1、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，為民法第334條第1項所明定。
2、如前所述，兩造約定被告每月給付原告之報酬包含應提繳之勞工退休金部分，核屬無效，原告受領之法律上原因並不存在，經本院曉諭兩造表示意見，被告對原告主張不當得利返還請求權，並主張與原告之請求抵銷（本院卷第386、387頁）。查原告對被告有請求資遣費205,722元之債權，及請求提繳225,933元至其退休金專戶之債權，被告對原告則有請求返還225,933元不當得利之債權，均已屆清償期，惟原告請求被告提繳225,933元至其退休金專戶部分，核屬請求被告履行上揭勞退條例強制規定，性質上應不能抵銷，是被告僅得以其請求返還225,933元不當得利之債權，與原告請求資遣費205,722元之債權為抵銷，經抵銷後，被告無庸再給付原告資遣費。
(五)綜上所述，原告每月所受領之報酬，已包含假日工作之加倍工資，原告不得更行請求；原告每月所受領之報酬，雖亦包含應提繳之勞工退休金，惟此部分約定無效，被告仍應補提繳225,933元至原告之勞工退休金個人專戶；然原告業已受領相當上開應提繳退休金部分，被告對原告亦有不當得利返還請求權，並經被告行使抵銷抗辯，得與原告請求資遣費205,722元部分為抵銷，原告不得再為請求。
六、從而，原告於請求被告應補提繳225,933元至原告之勞工保險局勞工退休金個人專戶之範圍內，為有理由，應予准許。。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、本判決主文第一項所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
勞工法庭 法 官 劉家昆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
書記官 黃湘美