臺灣士林地方法院民事判決 107年度國字第9號原 告 林利華被 告 林智育被 告 臺灣士林地方法院法定代理人 蔡彩貞訴訟代理人 李欣蓉上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國107 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段定有明文。查本件原告備位聲明請求被告臺灣士林地方法院負國家賠償責任，業於起訴前向被告臺灣士林地方法院提出請求，經被告臺灣士林地方法院於民國106 年11月17日以106 年度國賠字第5 號拒絕理由書拒絕賠償在案（見本院卷第28至30頁），是原告已踐行上開法定先行程序，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、訴外人張謝壬於100 年間持訴外人即共有人張丙炎、張玉薇之授權書與原告簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），將門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物及其坐落基地（即臺北市○○區○○段○○段000 ○號、804 地號；下稱系爭不動產）（公同共有1/1 ）所有權移轉予原告，原告因此依系爭買賣契約請求張玉薇移轉其應有部分之所有權，惟經臺灣臺北地方法院105 年度簡上字第520 號判決原告敗訴確定。系爭買賣契約書係原告與張謝壬於100 年11月9 日在被告臺灣士林地方法院所屬民間公證人被告林智育事務所，由張謝壬持共有人張玉薇、張丙炎之授權書及印鑑章簽訂並經公證，惟依前述判決認為系爭買賣契約簽訂時張玉薇及張丙炎均不在場，該授權書中張玉薇及張丙炎之簽名及印文顯非本人所親為，而係張謝壬在公證人事務所當場以公證人事務所之用紙填寫及蓋章而成，且公證人未見證及確認張玉薇及張丙炎本人有授權之真意，自不生見證之效力等情。
二、本件被告林智育民間公證人於作成系爭買賣契約公證書時，有依公證法第70、71、72條及同法施行細則第51條等規定，確認張謝壬所提出之張玉薇、張丙炎之授權書是否具授權真意、真實之義務，且參酌實務上我國人民將自己印鑑章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，公證人不可推諉不知，惟被告公證人未詢問張謝壬關於張玉薇及張丙炎是否基於授與代理權之意而交付印鑑，任其作成授權書，且張謝壬所提出之張丙炎及張玉薇之印鑑證明核發時間已超過
6 個月，違反法院慣例，亦難謂符合善良管理人注意義務。
三、又被告林智育民間公證人違反公證法第70條規定，將無效之法律行為作成公證書，依民法827 、828 條第2 項準用819條規定，公同共有關係存續中之共有物處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體同意之規定。另案臺灣臺北地方法院
101 年度訴字第3893號判決記載「則林利華在簽立系爭買賣契約書時，自得由所有權狀得知，系爭不動產為公同共有之遺產，且因僅張謝壬等三人簽立系爭買賣契約，故其所購買之買賣標的物為張謝壬等三人就系爭不動產之應繼分無疑」，故系爭公證事件買賣契約交易標的為應繼分，屬身分權之一種，實為不得交易之客體，公證人未予闡明或確認之情況下即逕予作成公證書，難謂無過失；被告雖稱系爭買賣契約係出售公同共有物全部，惟被告對於僅有部分公同共有人將公同共有物全部出售予第三人之買賣契約逕為公證，亦屬有故意或過失。
四、準此，被告林智育違反其職務上應注意之義務，致原告誤信授權書之真實性及系爭買賣契約之效力，而與張謝壬簽訂契約進而交付買賣價金80萬元，最終無從取得買賣標的物之所有權而受損害。原告爰提起本件訴訟，先位聲明依公證法第68條第1 項前段規定，向被告林智育請求賠償損害，備位聲明依公證法第68條第2 項、國家賠償法第2 條規定，向被告臺灣士林地方法院請求國家賠償。
五、聲明：
㈠、先位聲明：被告林智育應給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、備位聲明：被告臺灣士林地方法院應給付原告80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
參、被告林育智辯稱：
一、本件標的為公同共有物之買賣行為，依法並無不得代理之情形，且被告辦理公證僅能形式審查，無法實體審查授權之意思表示，訴外人張謝壬於100 年11月9 日持訴外人即共有人張玉薇、張丙炎之身分證、印鑑證明、印鑑證明章前來本所，經被告向張謝壬確認張玉薇、張丙炎確有授權之意思後，於當日製作授權書協助張謝壬用印；另關於印鑑證明核發時間有無超過6 個月，並無法律明文規定不得超過6 個月，一般地政機關在1 年內之印鑑證明均屬有效，此非法令強制規定，是被告辦理公證並無疏失。
二、本件買賣標的物係公同共有物而非不動產應繼分，被告要求原告及張謝壬提供所有權狀及登記謄本供被告審查，確定系爭不動產為張謝壬、張玉薇、張丙炎公同共有，且原告為執業之地政士，豈有不知買賣標的物為「公同共有物」而非「應繼分」之理，系爭不動產雖係因遺產繼承而發生公同共有關係，但本件標的法律關係為買賣而非遺產分割，此與身分權有何關連性；又原告曲解其所援引之判決內容，法院亦明白指出「原告簽訂系爭買賣契約書時，自得由所有權狀得知，系爭不動產為公同共有之遺產」，至「張謝壬、張玉薇、張丙炎三人簽立賣賣契約，原告購買之買賣標的物為張謝壬等三人就系爭不動產之應繼分」，法院僅就法律行為進行邏輯推論，從未說明公證人所辦理系爭買賣契約公證之標的為「應繼分」，原告執此指摘被告有疏失，似嫌速斷；再依公證卷宗內所附張謝壬當時提供給被告的三份權狀及土地登記謄本，均未顯示其為原告所稱之1/27情形，被告辦理公證時無從判斷調查其有原告所稱之1/27情形，故被告辦理公證並無疏失；本件當初土地登記謄本都是由原告及張謝壬共同提出給被告的，原告本身是代書，如原告主張被告辦理有疏失，是否張謝壬及原告是持不實文件供被告辦理公證。
三、退萬步言，如認被告有過失，依公證法第68條第1 項後段規定，因原告仍能向張謝壬主張債務不履行之損害賠償，並無「不能依他項方法受賠償」之情形，原告請求被告賠償，顯無理由；況系爭不動產僅張玉薇拒絕移轉登記其應有部分，充其量原告僅有買賣價金1/3 之損害，原告請求全額買賣價金賠償，實有疑義。
四、聲明：原告之訴駁回。
肆、被告臺灣士林地方法院辯稱：
一、原告起訴狀通篇陳述均指民間公證人林智育為其辦理公證契約時違反公證法所定之審查義務，屬於有過失而非故意。又按公證法第68條第2 項規定，指被害人無法自民間公證人及其個人責任保險及地區公證人公會所投保之責任保險等獲得賠償時，始得請求國家賠償，本件縱認民間公證人被告林智育應依公證法第68條第1 項規定負損害賠償責任，然原告並未提出相關事證，證明其有不能受賠償或補償之情形，顯不符合請求國家賠償之要件。
二、聲明：原告之訴駁回。
伍、兩造不爭執之事項：
一、原告林利華於100 年11月9 日與自稱受訴外人即共有人張丙炎、張玉薇授權之訴外人張謝壬，至被告臺灣士林地方法院所屬民間公證人被告林智育事務所辦理系爭買賣契約公證（即100 年度士院民公智字第10000100404 號公證事件；下稱系爭公證事件），依買賣契約記載賣方張謝壬、張丙炎、張玉薇出售系爭不動產（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建號及其坐落基地，即臺北市○○區○○段○○段000 ○號、804 地號）（權利範圍公同共有1/1 ）予買方即原告，買賣價金80萬元（見本件外放之系爭公證事件卷宗）。
二、訴外人張謝壬、張丙炎、張玉薇嗣於103 年6 月13日經以判決共有物分割為登記原因，分別取得系爭不動產之應有部分1/27；嗣張丙炎之上開應有部分，於104 年3 月9 日以拍賣為登記原因，移轉登記予訴外人余永杰，又張謝壬之上開應有部分，於104 年12月7 日以判決移轉（按即後述另案甲案判決）為登記原因，移轉登記予原告林利華（見本院卷第10
3 至104 、111 至112 、128 至144 頁之系爭不動產登記謄本及異動索引）。
三、原告林利華於104 年3 月27日以張謝壬為被告，請求移轉登記其系爭不動產之應有部分予原告，經臺灣臺北地方法院10
4 年度訴字第1812號請求所有權移轉登記事件（下稱另案甲案），於104 年8 月28日判決原告勝訴確定（見本院卷第80至81頁之另案甲案判決，及本院調取之另案甲案卷宗）。
四、原告林利華於104 年9 月18日以張玉薇為被告，請求移轉登記其系爭不動產之應有部分予原告，經臺灣臺北地方法院10
5 年度北簡字第695 號、105 年度簡上字第520 號請求所有權移轉登記事件（下稱另案乙案），以張謝壬無權代理張玉薇與原告簽訂系爭買賣契約，經張玉薇拒絕承認而對其不生效力等為由，於105 年10月14日、106 年6 月30日判決駁回原告之請求確定（見本院卷第82至95頁之另案乙案判決，及本院調取之另案乙案卷宗）。
陸、兩造之爭點：被告林智育就系爭公證事件是否有因故意或過失而違反職務上義務之行為？原告先位聲明請求被告林智育依公證法第68條第1 項規定負賠償責任，及備位聲明請求被告臺灣士林地方法院依公證法第68條第2 項、國家賠償法第
2 條規定負賠償責任，是否有據？
柒、得心證之理由：
一、關於被告林智育就系爭公證事件是否有因故意或過失而違反職務上義務之行為：
㈠、按「民間之公證人因故意違反職務上之義務，致他人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」、「被害人不能依前項、前條、第145 條規定或他項方法受賠償或補償時，得依國家賠償法所定程序，請求國家賠償。其賠償義務機關為該民間之公證人所屬之地方法院或其分院。」，公證法第68條第1、2 項分別定有明文。準此，依公證法第68條規定請求民間公證人及所屬地方法院負賠償責任，應以民間公證人有因故意或過失而違反職務上義務之行為為首要要件。
㈡、本件原告主張被告民間公證人林智育於辦理系爭買賣契約公證時，未盡審查訴外人張謝壬是否有受張丙炎、張玉薇授權之義務，且系爭買賣契約標的為應繼分，屬身分權而不得為交易之客體，或係對僅有部分公同共有人將公同共有物全部出售予第三人之買賣契約逕為公證，違反公證法第70、71、72條及同法施行細則第51條等規定，而有違反職務上義務之行為等情，為被告林智育所否認，並以前詞置辯。經查：
１、按「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書。」、「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」、「公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。」、「有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求；有第五款情形者，得拒絕請求。但其情形可補正者，公證人應當場或定期先命補正：一、請求不合程式或不備其他法定要件。二、不屬本法第2 條所定得作成公證書或認證文書之範圍。三、有本法第70條所定違反法令事項及無效法律行為之情事。四、請求認證內容與公文書記載事項相反。五、請求認證之內容無從查考或不明。」，公證法第70、71、72條及同法施行細則第51條分別定有明文。前開規定均係課以公證人對於公認證事項應加以審查，不僅為公證人權利，亦為義務，惟於公證實務上，均認公證事件係非訟事件，本於非訟事件形式審查程序，公證事件中公證人僅有形式審查權，公證行為不具有確認權義關係存在之效力。
２、就原告指摘被告林智育公證人未盡審查訴外人張謝壬是否有受張丙炎、張玉薇授權之義務部分：
⑴、查被告林智育公證人主張原告與自稱受訴外人張丙炎、張玉
薇委任之訴外人張謝壬二人，於100 年11月9 日至被告公證人事務所辦理系爭買賣契約公證時，訴外人張謝壬持有張丙炎、張玉薇之身分證、印鑑章、印鑑證明，經被告公證人向張謝壬確認張玉薇、張丙炎有授權之意思後，於當日製作授權書協助張謝壬用印等情，有被告林智育提出之系爭公證卷宗（內附張謝壬、張丙炎、張玉薇之身分證影本，及上開三人之100 年8 月11日、99年12月6 日、99年12月24日印鑑證明正本，暨100 年11月9 日製作並蓋有上開三人之印鑑證明所示印鑑章之授權書正本等件）可稽。按「公證人作成公證書，應令請求人提出國民身分證或其他身分證明文件，證明其實係本人. . 」、「由代理人請求者，除適用前三條之規定外，應提出授權書；事件依法非受特別委任不得為之者，並須有特別之授權。前項授權書，如為未經認證之私文書者，應依下列方式之一證明之：一、經有關公務機關證明。二、於境外作成者，經中華民國駐外使領館或經外交部授權之駐外機構或經其他有權機關授權之團體證明。三、外國人或居住境外之人作成者，經該國駐中華民國使領館或經該國授權之機構或經該地區有權機關授權之團體證明。授權書附有請求人之印鑑證明書者，與前項證明有同一效力。」，公證法第73條、第76條第1 至3 項分別定有明文。本件公證事件訴外人張謝壬既已提出授權人之身分證明文件、授權書並附有印鑑證明，被告公證人經形式審查後認其受訴外人張丙炎、張玉薇授權而就系爭買賣契約公證，與前揭規定尚無不合，難認有違反職務上義務之行為。
⑵、原告雖復質稱：上開授權書係於公證當日在公證人事務所現
場填寫製作，形式上顯有疑義云云。惟按授權行為原則上非具要式性，是否授權應依當事人意思而定，授權書僅係證明有授權意思之書證，尚難以授權書係在公證人面前完成，即遽認是否授權顯有疑義；且本件審理中依原告之聲請就此節函詢臺灣臺北地方法院，同此覆稱：由代理人請求辦理公證事件，代理人如已提出符合公證法第76條規定之授權書，公證人即可形式認定已經本人合法授權，縱使代理人係在公證人面前完成授權書之形式要件，似非法所禁等語，亦有該院
107 年11月23日107 年北院公字第15號函（見本院卷第98頁）在卷可參。
⑶、另原告復質稱：訴外人張謝壬所提出之張丙炎、張玉薇之印
鑑證明，其核發日期已超過6 個月，顯違反慣例云云。查系爭公證事件卷內所附訴外人張謝壬提出之張丙炎、張玉薇之印鑑證明，其核發日期分別為99年12月6 日、99年12月24日（見本件外放之系爭公證事件卷宗），惟按公證法第76條第
3 項授權書所附之印鑑證明，並未明定核發日期距授權書日期不得超過6 個月，且衡諸上開印鑑證明核發日期距授權書日期100 年11月9 日均在1 年內，時間上相距尚非至鉅，亦不足以此認定被告公證人違反其審查義務。
３、就原告指摘被告林智育公證人就無效之法律行為公證部分：
⑴、原告主張：系爭公證事件買賣契約標的為應繼分，屬身分權
而不得為交易之客體，被告公證人未予闡明或確認即予公證，難謂無過失云云。惟查依系爭公證事件卷內所附系爭買賣契約，記載買賣標的為系爭不動產（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物及其坐落基地，即臺北市○○區○○段○○段000 ○號、804 地號）（權利範圍：公同共有1/1 ）（見本件外放之系爭公證事件卷宗第9 頁），可知被告公證人所為公證之買賣契約標的係「公同共有物」，縱系爭買賣契約嗣經法院認定有無權代理情事而認對於拒絕承認之當事人不生效力，並認對於同意或未拒絕承認之當事人得解為出售其潛在之應有部分，亦係法院嗣就實體調查證據後所為法律適用及契約解釋之結果，本件原告逕主張被告公證人為公證之系爭買賣契約標的為應繼分，並主張屬於不得買賣交易之客體，洵屬無據。
⑵、原告復主張：被告公證人對於僅有部分公同共有人將公同共
有物全部出售予第三人之買賣契約為公證，違反民法規定公同共有關係存續中之共有物處分、變更及設定負擔，應得共有人全體同意之規定，亦屬有故意或過失云云。按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明文；又按土地法第34條之1 第1 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3 者，其人數不予計算。」，同條第5 項規定：「前4 項規定，於公同共有準用之。」，其立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益（司法院大法官會議釋字第562 號解釋意旨參照）。再按公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約，則非無效（最高法院33年台上字第2489號判例意旨參照）。復按部分公同共有人出售公同共有物全部，如未符合土地法第34條之1 第1 項準用第5 項之特別規定或民法第828 條第3 項之一般規定要件，關於移轉公同共有物全部之處分行為部分，屬無權處分行為，依民法第118 條規定，於未得全體公同共有人承認前係效力未定之行為，而關於買賣契約之債權行為部分，則非無效（民法物權編上，謝在全著，99年9 月修訂五版第591 至59
2 頁參照）。查依系爭公證事件卷內所附系爭不動產之登記謄本，登記次序11、12、13之張謝壬、張丙炎、張玉薇，於登記原因欄均記載「繼承」、權利範圍項欄均記載「公同共有1/1 」、於其他登記事項欄均記載「登記次序2 、3 、4、5 、7 、8 、9 、10、11、12、13公同共有」等情（見本件外放系爭公證事件卷宗第29頁），固堪認系爭買賣契約係部分公同共有人出售公同共有物全部，且其潛在之應有部分（應繼分）尚有未明，然如前述縱未符合土地法第34條之1或民法第828 條第3 項規定之要件，關於債權行為部分並非無效，處分行為部分則屬效力未定之行為而亦非得逕認無效，本件原告逕主張被告公證人係就無效之法律行為公證而有違反職務上義務之行為，亦屬無據。
二、揆諸前揭各節所述，原告主張被告林智育公證人就系爭公證事件有因故意或過失而違反職務上義務之行為，洵無可採。從而，原告先位聲明請求被告林智育依公證法第68條第1 項規定負賠償責任，備位聲明請求被告臺灣士林地方法院依公證法第68條第2 項、國家賠償法第2 條規定負賠償責任，自均無所據而無從准許，原告之訴為無理由，應予駁回。
三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 施盈宇