臺灣士林地方法院民事判決 107年度建字第2號原 告即反訴被告 力佑國際營造股份有限公司法定代理人 蔡志鎬訴訟代理人 陳福龍律師複 代理人 沈宏裕律師被 告即反訴原告 林長福
吳菊英林怡廷林思廷林星廷共 同訴訟代理人 周佳弘律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林長福、吳菊英、林怡廷、林思廷、林星廷應各給付原告新台幣叁拾玖萬柒仟陸佰零貳元，及自民國一○六年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告各以新台幣壹拾叁萬叁仟元為被告林長福、吳菊英、林怡廷、林思廷、林星廷供擔保後，得假執行；但被告林長福、吳菊英、林怡廷、林思廷、林星廷如各以新台幣叁拾玖萬柒仟陸佰零貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲明均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告於民國106 年11月27日起訴時之聲明為：被告林長福、吳菊英、林怡廷、林思廷、林星廷等5 人應各給付原告新台幣（下同）196 萬3,353 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於審理中陸續減縮聲明請求之金額，最後之聲明為：被告林長福、吳菊英、林怡廷、林思廷、林星廷等5 人應各給付原告39萬7,602 元，及自106 年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、被告等5 人於105 年9 月23日委由原告於門牌號碼台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號地址（下稱系爭工地）進行集合住宅拆除重建工程（下稱系爭工程），總工程款4,952 萬3,810 元（含稅為5,031 萬3,315 元）（下稱系爭合約），雙方協議於105 年10月17日正式進場拆除，105 年12月19日為新建工程開工日，工期為380 天，有雙方簽訂之工程承攬合約書為憑，嗣於106 年1 月17日修正部分條款，針對總工程款之支付方式，雙方協議依施工進度分25期支付工程款，亦有系爭合約附件之「工程款期別表－總表」（下稱系爭分期付款表）為憑。就第1 、2 、3 期工程款之支付，被告尚依約如期付款，惟自第4 期開始，被告即拒絕付款，然原告仍持續履約，順利完成第4 期「土方挖掘」，第5 期「基礎版完成灌漿」、第6 期「B2（地下二樓）版完成灌漿」，而被告分文未付，原告只得於106 年6 月12日以存證信函對被告依系爭合約第28條第1 項第3 款終止合約（經被告自承於
106 年6 月15日收受該存證信函）。系爭合約既已終止，經清算，原告已完成系爭工程第1 至6 期工程，被告應支付原告1,207 萬5195元，扣除被告陸續所支付工程款973 萬2,61
4 元及代墊電費35萬4,570 元（合計1,008 萬7,184 元），故被告尚應支付原告198 萬8,011 元（即12,075,195－10,087,184元），即被告等5 人各應給付原告39萬7,602 元（即1,988,011 ÷5 ）。是被告等5 人應依系爭合約第28條第2項、民法第490 條第1 項規定（見本院卷㈠第205 頁），各給付39萬7,602 元予原告。
二、對被告抗辯所為之陳述：本件兩造間之糾紛起因於被告無故拒絕給付第4 至6 期工程款，致原告如前述終止合約，而被告先係主張兩造合意終止，於提起反訴後，改稱係依系爭合約第27條第1 項終止，前後反覆；又被告主張簽約金應比例返還，惟被告於簽約時給付原告之251 萬5,666 元，係工程進度累計完成5%之首期承攬報酬，並非定金，而縱認該款項為定金，被告亦無權請求原告返還，因該款項已依民法第24
9 條第1 款規定作為被告給付工程款之一部分，原告亦已就工程進度累計完成24% 工程，原告依約保有該款項，自屬有理，況系爭合約之所以不能履行，實乃可歸責於被告，是依民法第249 條第2 款規定，被告亦無權請求返還。
三、聲明：
㈠、被告林長福、吳菊英、林怡廷、林思廷、林星廷等5 人應各給付原告39萬7,602 元，及自106 年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則辯稱：
一、就原告主張被告應給付未支付之工程款198 萬8,011 元部分，查依系爭分期付款表所示，項次1 之付款期別為「簽約」、項次2 至25之付款期別為工程款支付，且依系爭合約第6條第1 項約定「乙方（即原告）得標於簽訂合約時，甲方（即被告）應依工程付款期別表支付簽約訂金，履行本合約之義務。」，是系爭分期付款表項次1 之簽約金係「簽約訂金」，並非工程款。又兩造於系爭合約履行至系爭分期付款表所示之項次6 「B2版完成灌漿」後合意終止，亦即就簽約金以外之24期工程施作中僅完成5 期，其餘19期（即項次7 至25）因雙方合意終止而不能履行，依民法第249 條第4 款規定，原告就該不能履行之部分，應將被告已支付之簽約訂金返還被告，就此原告應返還被告199 萬1,569 元（即2,515,
666 ×19÷24＝1,991,569 ），被告主張抵銷，因抵銷之金額超過原告請求之金額，故本件原告之請求顯無理由。
二、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事項：
一、兩造於105 年9 月23日簽訂承攬合約書，及於106 年1 月17日修正部分條款，約定被告交由原告承攬系爭工程（見本院卷㈠第103 至114 頁〈即被證2 之承攬合約書〉，及第155至173 頁、第180 至198 頁〈即原證8 、被證26之承攬合約書修正版〉）；
二、原告於106 年6 月12日以106 力字第0612001 號函致被告表示：「因本公司已於106 年6 月9 日與貴方協議解除合約，預定於106 年6 月12日進行撤場作業，. . 預定106 年6 月16日前撤離完成。」等語（見本院卷㈠第137 頁）；
三、原告於106 年6 月12日寄發存證信函予被告表示：「. . 本公司於106 年5 月底向台端請款時，台端卻置之不理，亦未告知拒絕給付工程款之原因。為此，本公司特以此函敬告台端，因台端未依約給付工程款，本公司依據工程承攬合約第28條之約定終止合約。. . 建請台端於函到5 日內給付本契約第4 、5 、6 期之工程款項. . 。」等語（見本院卷㈠第29至31頁）；
四、被告於106 年6 月15日收受原告上開存證信函後，於106 年
6 月23日寄發存證信函予原告表示：「. . 有關函中所稱吾等5 人未依約給付工程款乙事，純屬無稽，謹此否認。有關貴我雙方系爭合約，早於106 年6 月9 日經雙方協議終止，有貴公司106 年6 月12日106 力字第0612001 號函可稽。.. 」等語（見本院卷㈠第144 頁、第377 至378 頁）；
五、兩造間承攬合約書附件之系爭分期付款表，共有項次1 至25，原告已完成至該表項次6 之「B2（即地下二樓）版完成灌漿」工程，被告就該表項次1 至3 之金額已支付，就該表項次4 至6 （即「土方挖掘」、「基礎版完成灌漿」、「B2版完成灌漿」工程）之金額尚未支付（見本院卷㈠第28、146頁）；
六、被告就系爭工程已陸續支付原告（含經原告同意直接支付予原告之下包商）工程款973 萬2,614 元及為原告代墊電費35萬4,570 元（見本院卷㈠第115 至136 、140 至142 、147頁）。
伍、兩造之爭點：
一、系爭合約如何終止？
二、原告請求被告等5 人給付尚未支付之工程款共198 萬8,011元（被告每人各給付39萬7,602 元），被告主張以原告應依比例返還之簽約金抵銷，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、關於系爭合約如何終止：
㈠、按「契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263 條準用同法第258 條及第260 條規定；倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆。」（最高法院102 年度台上字第1191號判決意旨參照）。
㈡、本件兩造就系爭合約業已終止乙情，並無爭執，惟就系爭合約終止之原因，原告主張係因被告未依約給付工程款，而經原告依系爭合約第28條第1 項第3 款約定於106 年6 月12日寄發存證信函予被告終止合約等語，被告則主張系爭合約係經兩造於106 年6 月9 日合意終止、或係因原告有系爭合約第27條所定違反第17條（申報查驗）、第12條（按圖施作）約定之情事，而致合約終止等情。經查：
１、按系爭合約第27條第1 項第5 款、第28條第1 項第3 款固分別約定：「一、如乙方（即原告）有下列之違約行為，且經甲方（即被告）具文通知限期改善，而乙方在期限內仍未辦妥，則甲方認為乙方根本沒有或已喪失履行本合約之能力時，甲方得不經仲裁或任何法律程序，就本工程之一部份或全部解除（或終止）本合約之進行。但如因天災或人力不可抗拒之因素而經甲方認可，得予延緩時限者，則不在此限。.. ５、乙方違反本合約之任一條款，或未履行本合約所述之義務時，因怠忽或遺漏而發生嚴重錯誤，致甲方招致重大之損失者，並應賠償甲方因解除（或終止）本合約所遭受之損失。」、「一、如甲方（即被告）有下列之情事，致本工程全面停工時，乙方（即原告）得具文通知甲方解除（或終止）本合約：. . ３、甲方未依合約規定，支付乙方應領之工程期款超過一期者，因乙方所造成之原因除外。」（見本院卷㈠第111 頁），即兩造有以契約約定單方行使終止權之要件。惟依原告於106 年6 月12日寄發予被告之106 力字第0000000 號信函中陳稱：「因本公司『已於106 年6 月9 日與貴方協議解除合約』，預定於106 年6 月12日進行撤場作業，. . 預定106 年6 月16日前撤離完成。」等語（見本院卷㈠第137 頁），及被告於106 年6 月23日寄予原告之存證信函中陳稱：「有關貴我雙方系爭合約，『早於106 年6 月9日經雙方協議終止』，有貴公司106 年6 月12日106 力字第0612001 號函可稽。. . 」等語（見本院卷㈠第377 頁），顯示兩造一致表示系爭合約係經雙方於106 年6 月9 日協議合意終止，而本件兩造亦未提出於該日期前分別有依系爭合約第28條第1 項第3 款（違反依約給付工程款之義務）、或依第27條第1 項第5 款（違反依約申報查驗及按圖施作之義務）為由而行使單方終止權之證據資料，自難認系爭合約係因原告或被告單方行使終止權而終止。
２、至原告雖曾於106 年6 月12日寄發存證信函予被告表示：「. . 本公司於106 年5 月底向台端請款時，台端卻置之不理，亦未告知拒絕給付工程款之原因。為此，本公司特以此函敬告台端，因台端未依約給付工程款，本公司依據工程承攬合約第28條之約定終止合約。. . 」云云（見本院卷㈠第29至30頁），然系爭合約如前述於106 年6 月9 日合意終止時即告消滅，原告嗣後無再對已消滅之合約行使終止權之餘地，無從以此節認系爭合約係因原告單方行使終止權而終止。
３、準此，系爭合約乃經兩造於106 年6 月9 日合意終止，洵屬明確。
二、關於原告請求被告等5 人給付尚未支付之工程款共198 萬8,
011 元（被告每人各給付39萬7,602 元），被告主張以原告應依比例返還之簽約金抵銷，有無理由：
㈠、原告主張依系爭合約附件之系爭分期付款表，兩造協議工程款依工程進度分期支付（共25期），而原告就系爭工程已完成至該表項次6 之「B2（即地下二樓）版完成灌漿」工程，惟被告就項次4 後之金額並未支付；而該表項次6 所列之被告累計應支付金額為1,207 萬5,195 元，扣除被告就系爭工程已陸續支付之工程款973 萬2,614 元及代墊電費35萬4,57
0 元（合計1,008 萬7,184 元）後，被告尚應支付原告198萬8,011 元（即1,207 萬5,195 元－1,008 萬7,184 元）工程款等語，而本件被告對於原告已完成至系爭分期付款表項次6 之「B2（即地下二樓）版完成灌漿」工程、被告就項次
4 後之金額未支付、項次6 所列之被告累計應支付金額扣除被告已支付之工程款及代墊電費後之餘額為198 萬8,011 元等情，並無爭執，堪信原告主張被告尚未支付工程款198 萬8,011 元為真。
㈡、被告就原告請求給付之上開金額雖抗辯：系爭分期付款表項次1 所載之付款期別為「簽約」（金額251 萬5,666 元），項次2 至25為工程款支付，依系爭合約第6 條第1 項約定「乙方（即原告）得標於簽訂合約時，甲方（即被告）應依工程付款期別表支付簽約訂金，履行本合約之義務。」，是項次1 之簽約金係「簽約訂金」，並非工程款，又兩造於系爭合約履行至項次6 「B2版完成灌漿」後合意終止，亦即就簽約金以外之24期工程施作中僅完成5 期，其餘19期（即項次
7 至25）因終止而不能履行，是依民法第249 條第4 款規定，原告就該不能履行之部分，應將被告已支付之簽約訂金返還被告，故就此原告應返還被告199 萬1,569 元（即251 萬5,666 元×19÷24），被告主張抵銷，因抵銷之金額超過原告請求之金額，故本件原告之請求顯無理由云云。惟按定金乃契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，查本件系爭合約第
6 條第1 項雖有支付「簽約訂金」之文字，然依系爭分期付款表所示，項次1 至25係依「累計完成比例」而給付之期款，其中項次1 之付款期別「簽約」（金額251 萬5,666 元）乃工程進度「累計完成5%」之期款（見本院卷㈠第28頁），足認係系爭工程之首期承攬報酬，並非定金，並無民法第24
9 條關於定金規定之適用；況被告既不爭執原告於系爭合約終止時已履行至項次6 之「B2（地下二樓）版完成灌漿」，而項次6 乃「累計完成24% 」時給付之期款，則本件原告於合約終止前已就工程進度累計完成24% ，合約終止之效力係向後發生，被告自無向原告請求返還於累計完成5%時所給付款項之理由；準此，被告主張依民法第249 條第4 款規定，請求原告依未完成之工程比例返還簽約金，而就本件原告之請求為抵銷，洵無可採。
㈢、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文，又兩造依系爭分期付款表已約定承攬報酬之分期款，而原告已完成該表項次6 即工程進度「累計完成24% 」之工程，被告自有依給付至項次6 所列之累計應支付之工程款之義務，是原告請求被告等5 人給付項次6 所列之被告累計應支付金額扣除被告已支付之工程款及代墊電費後之餘額19
8 萬8,011 元，即被告每人各給付39萬7,602 元（計算式：
198 萬8,011 元÷5 ），堪認有據；又原告於106 年6 月12日寄發予被告之存證信函中曾催告被告於函到5 日內給付尚未支付之4 、5 、6 期工程款等語（見本院卷㈠第31頁），而被告於本件訴訟中自承於106 年6 月15日收受該存證信函（見本院卷㈠第144 頁），則被告就尚未支付之198 萬8,01
1 元工程款，於原告催告期限屆滿之翌日即106 年6 月21日起負遲延責任，原告得依民法第233 條第1 項、第203 條規定，請求加計自該日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告逾此部分之利息請求，則屬無據。
三、綜上，本件原告於請求被告每人各給付尚未支付之工程款39萬7,602 元，及自106 年6 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。
四、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件反訴原告於107 年10月30提起反訴時之聲明為：反訴被告應給付反訴原告等5 人各155萬1,032 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於審理中陸續減縮聲明請求之金額，最後之聲明為請求：反訴被告應給付反訴原告等5 人各152萬9,263 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、反訴原告起訴主張：
一、就反訴被告應依未完成之工程比例返還簽約金部分，經反訴原告於本訴部分行使抵銷權後，尚有餘額3,558 元（即199萬1,569 元－198 萬8,011 元），茲依民法第249 條第4 款規定，請求反訴被告給付。
二、反訴被告於系爭合約終止前有可歸責之事由致為不完全給付及造成反訴原告受有損害，反訴原告得依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 、2 項規定，及系爭合約第27條第
1 項第5 款約定，請求反訴被告為損害賠償：
㈠、依系爭合約第17條約定，反訴被告應依實申報勘驗，惟反訴被告於工程進行期間，未依規定按時申報勘驗，先行施作基礎版、地下二樓版等2 個進度，顯已違反建築法第56條第1項規定及系爭合約第17條約定，遭台北市政府都市發展局函令立即停工，又依系爭合約第12條約定，反訴被告應確實遵照工程所用之合約文件、圖示說明等進行施工，惟反訴被告未遵照建築工程圖施工，就筏式基礎之施作，經監造人陳進生建築師勘驗，大樑尺寸施作錯誤，深度不足，未與底板搭接，導致樑板分離，且地下室樓高不足，足見施工錯誤。
㈡、反訴原告得請求反訴被告賠償所受之損失如下：
１、因反訴被告未按時申報勘驗，反訴原告為申請復工而委請土木技師公會為結構安全鑑定，支出鑑定費9 萬7,100 元。
２、因反訴被告就地下室未按圖施工，反訴原告委請監造人陳進生建築師變更設計，支付建築師設計費用20萬元。
３、系爭合約若未終止，反訴原告依約只需再支付工程款3,823萬8,120 元（即5,031 萬3,315 元－1,207 萬5,195 元），即可將全部工程完成，因反訴被告上開違約情事，致系爭合約終止、變更承造人，另訂工程合約（詳反訴原證一、二），造成反訴原告受有重大損失，總計支出費用如下：⑴反訴原證一合約第4 條第1 項合約總價排除之已完成部分之接續施工部分實作實算之工程款及材料費用總計為628 萬0,878元（含地下室修正補強之施工費用在內）；⑵反訴原證一合約所示之合約總價3,100 萬元；⑶反訴原證二合約所示之合約總價820 萬元；以上合計為4,548 萬0,878 元，故反訴原告因反訴被告違約而於合約終止後另訂工程合約，受有損失
724 萬2,728 元（見本院卷㈡第235 頁）（按係誤算，正確金額應為724 萬2,758 元。計算式：4,548 萬0,878 元－3,
823 萬8,120 元＝724 萬2,758 元）。
㈢、綜上所述，本件反訴原告等5 人得請求反訴被告給付之總額為764 萬6,316 元，即反訴被告應給付反訴原告每人各152萬9,263 元（見本院卷㈡第201 頁）（按係誤算，正確金額應為150 萬8,683 元。計算式：⑴3,558 元＋9 萬7,100 元＋20萬元＋724 萬2,758 元＝754 萬3,416 元；⑵754 萬3,
416 元÷5 ＝150 萬8,683 元）。
三、聲明：
㈠、反訴被告應給付反訴原告等5 人各152 萬9,263 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
參、反訴被告辯稱：
一、就反訴原告請求反訴被告依未完成之工程比例返還簽約金部分，反訴被告之答辯如本訴部分所示。
二、就反訴原告請求反訴被告為損害賠償部分：
㈠、反訴原告主張因反訴被告有違約情事，導致系爭合約終止、變更承造人，而受有另訂合約之工程款損失云云，惟反訴原告從未主張依法律規定，或依系爭合約第27條第1 項約定終止合約，故不得依民法第263 條準用同法第260 條、系爭合約第27條第1 項第5 款約定，請求損害賠償；且反訴原告應舉證反訴被告有違約行為，於其以書面通知限期改善後，反訴被告仍未補正，始得依系爭合約第27條第1 項第5 款約定主張損害賠償，反訴原告就此並未提出證明。
㈡、反訴原告主張反訴被告應支付其等為申請復工而支出鑑定費云云，惟反訴原告並未定期催告反訴被告申報勘驗，且鑑定費並非申報勘驗之必要支出，反訴被告並無賠償之義務。
㈢、反訴原告主張反訴被告未按圖施工，其等為補強反訴被告地下室施工錯誤而支出設計費用及補強工程費云云，惟兩造於終止合約時並未為關於損害賠償之約定，反訴原告更未表示受有任何損害，自不得依系爭合約請求賠償修補瑕疵等費用之損害；又反訴被告否認有施工錯誤之情事，施工錯誤與否應透過鑑定程序始得證明，反訴原告聲請傳訊之證人並非鑑定人，其等提出之文書亦無法證明瑕疵存在；再縱使反訴原告得請求反訴被告賠償，惟反訴原告至遲於寄發存證信函予反訴被告時（即106 年6 月23日）已發現瑕疵，卻遲至107年10月30日始提起反訴請求賠償，已逾民法第514 條規定之
1 年權利行使期間，自不得予以請求。
三、聲明：
㈠、反訴原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、關於反訴原告向反訴被告請求給付其等於本訴部分行使抵銷權後之簽約金之餘額部分：
㈠、查依系爭合約附件之系爭分期付款表所載，反訴原告所支付該表項次1 付款期別「簽約」之金額251 萬5,666 元，乃工程進度「累計完成5%」之款項，即系爭工程之首期承攬報酬，並非定金，並無民法第249 條關於定金規定之適用等情，業如本訴部分所述。
㈡、準此，反訴原告支付之上揭款項既非定金，則反訴原告主張依民法第249 條第4 款關於定金之規定請求返還，而請求反訴被告給付其等於本訴部分行使抵銷權後之簽約金之餘額，自屬無據。
二、關於反訴原告向反訴被告請求損害賠償（包括：反訴原告因系爭合約終止，另訂工程合約而需支出之工程款差價；反訴被告未按時申報勘驗而支出之結構安全鑑定費用；反訴被告未按圖施工而支出之修正補強費用）部分：
㈠、按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」、「第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，民法第260 條、第263 條定有明文。系爭合約經兩造於106 年6 月9 日合意終止，而合約終止之效力係向後發生，固不妨礙當事人一方對於他方就合約存續期間內所負賠償責任之請求，惟以該當於損害賠償請求權之要件為限，始有賠償責任可言，自無待言。
㈡、查反訴原告固主張因反訴被告違反系爭合約第12條（應按圖施工）、第17條（應依實申報勘驗）約定，致系爭合約終止，而依「系爭合約第27條第1 項第5 款」約定，請求反訴被告負損害賠償責任云云。惟按系爭合約第27條第1 項第5 款係約定：「一、如乙方（即反訴被告）有下列之違約行為，且經甲方（即反訴原告）具文通知限期改善，而乙方在期限內仍未辦妥，則甲方認為乙方根本沒有或已喪失履行本合約之能力時，『甲方得不經仲裁或任何法律程序，就本工程之一部份或全部解除（或終止）本合約之進行』。但如因天災或人力不可抗拒之因素而經甲方認可，得予延緩時限者，則不在此限。. . ５、乙方違反本合約之任一條款，或未履行本合約所述之義務時，因怠忽或遺漏而發生嚴重錯誤，致甲方招致重大之損失者，並應賠償甲方因解除（或終止）本合約所遭受之損失。」（見本院卷㈠第111 頁），然查如前述系爭合約係經兩造於106 年6 月9 日合意終止，反訴原告並未提出於該日期前有依系爭合約第27條第1 項第5 款（違反依約申報查驗及按圖施作之義務）為由而行使單方終止權之證據資料等情，業如本訴部分所述，則本件反訴原告既未以反訴被告違約為由單方終止系爭合約，自無從依上開規定請求反訴被告負損害賠償責任。
㈢、又查反訴原告主張反訴被告於系爭合約終止前有可歸責之事由致為不完全給付，而依「民法第227 條第1 、2 項」規定，請求反訴被告負損害賠償責任云云。惟查：
１、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227 條第1 、2 項定有明文。又按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。」，民法第493 至495 條、第514 條第1項亦有明文。另按「債權人依民法第495 條第1 項，與依同法第227 條規定，請求債務人賠償損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，消滅時效亦不同。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於民法第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用。」、「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514 條第1 項已定有1 年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514 條所定之1 年時效期間完成後，不得復依民法第227 條、第125 條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。」（最高法院102 年度台上字第1147號、98年度台上字第2274號判決意旨參照）。
２、反訴原告主張因反訴被告未按時申報勘驗，先行施作基礎版、地下二樓版等2 個進度，其等為申請復工而支出結構安全鑑定費用，及因反訴被告未按圖施工，致其等支出修正補強費用等情，固聲請傳訊證人即監造人陳進生建築師、受僱於建築師事務所之游家豪、主任技師陳天祥，及提出系爭工程之報驗資料、與反訴被告間之電子郵件及現場相片、會勘紀錄、變更設計申請書（見本院卷㈡第86至107 、183 、185至190 頁）等件為證。然查依證人陳進生、游家豪、陳天祥於審理中所述，上開人等於106 年4 月底、5 月初已發現反訴被告未按圖施作，建築師事務所有拍照寄予反訴原告，建築師及主任技師均拒絕簽名報驗文件等情（見本院卷㈡第11
4 至116 、172 至174 、176 至177 頁），且反訴原告於10
6 年6 月23日寄予反訴被告之存證信函中亦陳稱：「. . 三、貴我雙方上開承攬合約既經終止，特此函請貴公司盡速依終止前之合約約定，完成㈠第4 期『土方挖掘完成』取得證明送請主管機關審驗合格、㈡第5 期『基礎版完成灌漿』改善工程缺失後檢具文件送請主管機關審驗合格、㈢第6 期『B2版完成灌漿』改善工程缺失後檢具文件送請主管機關審驗合格。」等語（見本院卷㈠第378 頁），本件反訴被告質稱反訴原告至遲於寄發存證信函時已發現所稱之未按時申報勘驗、未按圖施作之瑕疵，尚非無據，則反訴原告遲至107 年
7 月12日、8 月24日、及107 年10月30日，始於本件訴訟中陸續就所請求之損害賠償金額為抵銷抗辯、及提起反訴（見本院卷㈠第201 、210 、230 頁），已逾民法第514 條所定之定作人請求損害賠償之1 年短期時效期間，依前揭說明，亦不得依民法第227 條關於不完全給付之規定，請求反訴被告賠償損害。
三、綜上，反訴原告請求反訴被告給付其等5 人每人各152 萬9,
263 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予准許，
四、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其附麗，應併駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不另一一論述。
丁、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
民事第二庭法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 施盈宇