臺灣士林地方法院民事判決 107年度訴字第1488號原 告 金陽信資產管理股份有限公司法定代理人 林志亮訴訟代理人 蔡嘉芳
莊閔堯陳信華被 告 吳沛宸（原名吳金菊）訴訟代理人 王琇芃
江承欣律師被 告 蔡瑞靜即吳金龍之遺產管理人上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告蔡瑞靜即吳金龍之遺產管理人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。原告訴之聲明原係：㈠確認被告吳沛宸就吳金龍所有如附表所示之不動產，經臺北市士林地政事務所以民國103 年北投字第037180號收件，於103 年3月6 日設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）300 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在。㈡被告吳沛宸應將系爭最高限額抵押權登記塗銷（見本院卷第9 、152 、229 頁），嗣追加蔡瑞靜即吳金龍之遺產管理人為被告，並將訴之聲明改為：先位聲明：㈠確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告吳沛宸應將系爭最高限額抵押權登記塗銷。備位聲明：㈠被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。㈡被告吳沛宸應將系爭最高限額抵押權登記塗銷（見本院卷第337 、358 至362頁），核其所為，應屬訴之追加，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：吳金龍邀同其妻蔡瑞靜為連帶保證人於89年6 月20日向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）借款，自90年5 月間起即未攤還本息，尚欠1,353,731 元及自91年11月15日起計算之利息及違約金，原告於96年7 月31日受讓上開債權，嗣吳金龍於104 年7 月22日死亡，原告就吳金龍所有如附表所示不動產聲請強制執行，經本院民事執行處進行第一次拍賣無人應買，如再減價二成後以拍賣最低價額29
2 萬元進行第二次拍賣，其拍賣最低價額已不足以清償系爭最高限額抵押權所擔保債權300 萬元及執行費合計約3,052,
635 元，經本院民事執行處認無拍賣實益而視為撤回強制執行之聲請，惟被告吳沛宸所持有吳金龍於103 年2 月4 日簽發、票據號碼657277號、票面金額300 萬元、未載到期日之本票1 紙（下稱系爭本票），依票據法第22條第1 項前段規定自發票日起算消滅時效期間為3 年，被告吳沛宸遲至106年9 月27日始聲明參與分配，原告代位吳金龍為時效抗辯後，系爭最高限額抵押權所擔保之本票債權已不存在，且被告吳沛宸對吳金龍並無300 萬元之借款債權存在，又吳金龍於
104 年7 月22日死亡後，原債權已確定不會繼續發生，系爭最高限額抵押權應予塗銷，爰以先位之訴，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條前段、第767 條第1 項中段規定，代位吳金龍請求被告吳沛宸將系爭最高限額抵押權設定塗銷；又被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，為無償行為，有害及原告上開債權，爰以備位之訴，依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，並請求被告吳沛宸將系爭最高限額抵押權登記塗銷等語。並先位聲明：㈠確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告吳沛宸應將系爭最高限額抵押權登記塗銷。另備位聲明：㈠被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。㈡被告吳沛宸應將系爭最高限額抵押權登記塗銷。
二、被告吳沛宸則以：被告吳沛宸持有吳金龍簽發交付之系爭本票債權請求權3 年消滅時效雖已完成，惟時效抗辯係專屬於債務人吳金龍之權利，依民法第242 條但書規定，原告不得代位吳金龍行使；又縱被告吳沛宸持有吳金龍簽發交付之系爭本票債權請求權3 年消滅時效已完成，依民法第881 條之15規定，抵押權人即被告吳沛宸仍得於消滅時效完成後5 年內實行其抵押權；且被告吳沛宸與吳金龍間有消費借貸關係存在，經雙方結算結果確定吳金龍積欠被告吳沛宸300 萬元，吳金龍因此簽發系爭本票交付予被告吳沛宸，並以其所有如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權予被告吳沛宸，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並非不存在；又原告於106 年12月27日收到本院民事執行處106 年12月21日士院彩106 司執意字第47128 號函時，已知悉有系爭最高限額抵押權及所擔保之上開300 萬元債權存在，遲至108 年9 月17日，始追加依據民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，並請求被告吳沛宸將系爭最高限額抵押權登記塗銷，已逾民法第245 條規定之
1 年除斥期間等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告蔡瑞靜即吳金龍之遺產管理人經合法通知無正當理由不到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例判例意旨參照）。原告主張被告吳沛宸對於其債務人吳金龍所有如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告吳沛宸則抗辯上開債權存在，上開債權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告吳沛宸之確認判決除去，原告提起本件訴訟，請求確認被告吳沛宸上開債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上
所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之雖非法所不許，仍應先由票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。惟當票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則，而非猶悉令票據債務人負舉證責任。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1項定有明文。準此，消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始能成立。倘當事人一方主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查：
⒈吳金龍以其所有如附表所示不動產於103 年3 月6 日設定登
記擔保債權總金額300 萬元之系爭最高限額抵押權予被告吳沛宸，擔保債權種類及範圍為擔保債務人即吳金龍對抵押權人即被告吳沛宸現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、委任保證、票據、保證本票，有土地抵押權設定登記申請書（見本院卷第76至81頁）、土地登記謄本（見本院卷第89至122 頁）在卷可稽；又被告吳沛宸持有吳金龍於
103 年2 月4 日簽發票面金額300 萬元之系爭本票，有系爭本票在卷可稽（見本院卷第65頁），首堪認定。
⒉被告吳沛宸設於陽明山信用合作社（現已改制為陽信銀行）
帳號00000000000 號帳戶，確有於85年7 月15日轉付100,00
0 元、於85年7 月27日轉付120,000 元、於85年10月15日轉付50,000元、於85年10月28日轉付160,000 元、於85年12月16日轉付100,000 元、於86年2 月15日轉付70,000元、於86年4 月25日轉付100,000 元、於86年5 月30日轉付150,000元、於86年6 月16日匯款1,310,000 元、於86年6 月17日轉付701,009 元，合計2,861,009 元，有上開帳戶之存摺封面及內頁影本在卷可稽（見本院卷第128 至133 頁），且原告自陳上開9 筆轉付均係轉帳匯入吳金龍設於陽信銀行大屯分行帳號000000000000號帳戶（見本院卷第345 頁），再參酌證人即吳金龍之妻蔡瑞靜於本院108 年7 月16日言詞辯論期日到場證述：吳金龍有向被告吳沛宸借錢，從80幾年間開始借，陸續借很多次，有一次130 萬元是被告吳沛宸用房子去抵押向臺灣銀行借來借給吳金龍，還有陸續另外借了170 萬元，被告吳沛宸將借款金錢交給吳金龍，有些是用匯款，有些是用現金交付，吳金龍簽發交付系爭本票給被告吳沛宸的原因是因為欠被告吳沛宸300 萬元，另外被告吳沛宸還有就吳金龍的不動產設定抵押權作為擔保，扣掉陸續償還部分後，目前還欠300 萬元，吳金龍有跟被告吳沛宸結算，結算時確定是欠300 萬元，因此簽發交付系爭本票，我在旁邊，所以我知道這件事等語（見本院卷第304 至308 頁），足證吳金龍自80幾年間開始陸續向被告吳沛宸借款多次，被告吳沛宸係以匯款及現金兩種方式交付借款金錢，被告吳沛宸與吳金龍間有消費借貸關係存在，嗣經雙方結算結果確定吳金龍積欠被告吳沛宸300 萬元，吳金龍因此簽發系爭本票交付予被告吳沛宸，並以其所有如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權予被告吳沛宸，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並非不存在，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並代位吳金龍請求被告吳沛宸將系爭最高限額抵押權設定塗銷，應屬無據。
㈢按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第1 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4 項分別定有明文。又前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245 條定有明文。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例參照）。原告主張被告吳沛宸與吳金龍間設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，為無償行為，有害及原告上開債權云云。惟原告就吳金龍所有如附表所示不動產聲請強制執行，經本院民事執行處進行第一次拍賣無人應買，如再減價二成後以拍賣最低價額292 萬元進行第二次拍賣，其拍賣最低價額已不足以清償系爭最高限額抵押權所擔保債權300 萬元及執行費合計約3,052,635元，經本院民事執行處認無拍賣實益而視為撤回強制執行之聲請，有本院民事執行處106 年12月21日士院彩106 司執意字第47128 號函在卷可稽（見本院卷第48至51頁），原告係於106 年12月27日收到上開本院民事執行處函，有上開函右下方所蓋原告債權管理處章可稽，堪認原告此時已知悉被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為有害及原告上開債權，遲至
108 年9 月17日，始追加依據民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，並請求被告吳沛宸將系爭最高限額抵押權登記塗銷，已逾民法第
245 條規定之1 年除斥期間。
五、綜上所述，原告先位之訴，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條前段、第767 條第1項中段規定，代位吳金龍請求被告吳沛宸將系爭最高限額抵押權設定塗銷，為無理由，應予駁回。原告備位之訴，依據民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷被告吳沛宸與吳金龍間就如附表所示不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為，並請求被告吳沛宸將系爭最高限額抵押權登記塗銷，亦無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
民事第三庭 法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
書記官 吳婉萱附表┌───────────────────────────────────────────────┐│土地標示 │├──┬──────────────────────┬──┬─────┬────────────┤│ │ 土 地 坐 落 │地目│面 積 │權 利 範 圍 ││編號├────┬───┬────┬────┬───┤ ├─────┤ ││ │縣 市 ○鄉 鎮○ 段 │ 小段 │地 號│ │平方公尺 │ ││ │ │市 區│ │ │ │ │ │ │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 1 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 1 │ │ 6,496.27 │108分之7 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 2 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 57 │ │ 6,130.90 │18分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 3 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 57-1 │ │ 231.60 │18分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 4 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 57-2 │ │ 220.14 │18分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 5 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 67 │ │ 6,461.02 │108分之7 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 6 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 73 │ │ 142.26 │18分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 7 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 74 │ │ 447.67 │18分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 8 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 85 │ │ 76.19 │108分之7 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 9 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 86 │ │ 330.92 │108分之7 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 10 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 87 │ │ 194.12 │108分之7 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 11 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 90 │ │ 1,003.61 │108分之7 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 12 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 91 │ │ 422.84 │18分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 13 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 94 │ │ 125.07 │6分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 14 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 95 │ │ 2,469.61 │18分之1 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 15 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 96 │ │ 1,073.80 │108分之7 │├──┼────┼───┼────┼────┼───┼──┼─────┼────────────┤│ 16 │ 臺北市 │北投區│ 大屯 │ 二 │ 99 │ │ 4,907.74 │108分之7 │└──┴────┴───┴────┴────┴───┴──┴─────┴────────────┘┌───────────────────────────────────────────────┐│建物標示 │├─┬───┬─────────┬─────┬──────────────────┬──────┤│編│ │基 地 坐 落 │建築式樣主│ 建物面積（平方公尺） │ ││ │建號 │----------------- │要建築材料├────────┬─────────┤權利範圍 ││ │ │建 物 門 牌 │及房屋層數│ 樓層面積合計 │附屬建物主要建築材│ ││號│ │ │ │ │料及用途 │ │├─┼───┼─────────┼─────┼────────┼─────────┼──────┤│1 │20020 │臺北市○○區○○段│石造一層樓│ 一層：74.00 │ │1/3 ││ │ │二小段94地號 │ │ │ │ ││ │ │------------------│ │ │ │ ││ │ │臺北市北投區復興三│ │ │ │ ││ │ │路300 巷號75號 │ │ │ │ │└─┴───┴─────────┴─────┴────────┴─────────┴──────┘