臺灣士林地方法院民事判決 107年度訴字第1986號原 告 黃瑞文訴訟代理人 法律扶助基金會沈政雄律師被 告 傅素慎訴訟代理人 許世正律師上列當事人間請求排除侵害事件，經臺灣臺北地方法院移送前來，本院於民國108 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○○路○號及七號屋頂如附圖所示第四層頂層未登記部分㈠、面積四點九零平方公尺；第四層頂層未登記部分㈡、面積十六點二四平方公尺；棚架㈠、面積零點九八平方公尺；棚架㈡、面積零點四八平方公尺；棚架㈢、面積二點零五平方公尺；欄杆、面積零點二七平方公尺之地上物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾貳萬壹仟元或同額之財團法人法律扶助基金會士林分會保證書為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾陸萬貳仟伍佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴時，原依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定，聲明求為判決命被告應將坐落臺北市大同區（起訴狀誤載○○○區○○○○路○○巷○○弄○ 號及7 號房屋頂樓屋頂平台（下稱系爭平台；其中位在5 號房屋頂樓之屋頂平台另稱5號平台，7 號房屋頂樓之屋頂平台則稱7 號平台）上之違法增建物拆除，並將系爭平台返還予原告及其他共有人全體（見臺灣臺北地方法院107 年度北司調字第1108號卷第2 、4頁）。嗣於訴訟進行中，調整、補充請求拆除暨返還之聲明為被告應將坐落系爭平台如附圖所示未登記部分㈠增建物、面積4.9 平方公尺（下稱A 增建）；未登記部分㈡增建物、面積16.24 平方公尺（下稱B 增建）；棚架㈠、面積0.98公尺（下稱C 棚架）；棚架㈡、面積0.48平方公尺（下稱D 棚架）；棚架㈢、面積2.05平方公尺（下稱E 棚架）；欄杆、面積0.27平方公尺（下稱F 欄杆；與A 增建、B 增建、C 棚架、D 棚架、E 棚架合則稱系爭增建）拆除，將所占用之系爭平台返還予原告及全體共有人，而使其聲明明確，另追加依民法第179 條規定，請求被告給付原告新臺幣（下同）3萬2,746 元，及自民國108 年8 月15日至拆除系爭增建並返還所占用之系爭平台日止，按月給付583 元（見本院卷第16
6 、169 、211 頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落臺北市○○區市○段0 ○段0000○號即門牌臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○ 號4 樓房屋（下稱甲房屋）為伊與訴外人黃洪玉鑾共有，所有權應有部分各為3 分之
1 、3 分之2 ；坐落同小段1168建號即門牌臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○ 號4 樓房屋（下稱乙房屋）為被告所有。
系爭平台為甲房屋、乙房屋所在同棟雙拼公寓大廈（下稱系爭大廈）全體區分所有人共有，詎被告將訴外人即乙房屋前所有人賴福壽原在7 號平台興建之增建拆除後，未經系爭平台全體共有人同意，擅自在7 號平台上建造系爭增建而占用系爭平台如附圖所示系爭增建所在面積計24.92 平方公尺之範圍，妨害伊與其他共有人所有權之行使，並因此受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊得請求被告拆除系爭增建並返還所占用之系爭平台，及給付自103 年8 月15日起至騰空返還所占用之系爭平台日止，按甲房屋坐落基地即臺北市○○區市○段○ ○段○○○ ○號土地（下稱407 地號土地）、乙房屋坐落基地即同小段405 地號土地（下稱405 地號土地）申報地價年息10％與伊對系爭平台之所有權應有部分比例24分之1 計算之相當於租金之不當得利等情。爰依民法第82
1 條、第767 條第1 項中段、第179 條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭增建拆除，將系爭平台返還予原告及全體共有人；㈡被告應給付原告3 萬2,746 元，及自10
8 年8 月15日起至拆除系爭增建並返還所占用之系爭平台日止，按月給付583 元；㈢願以現金或財團法人法律扶助基金會士林分會出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟前曾提出書狀並到庭辯稱：405 地號土地原為賴福壽所有，賴福壽與407 地號土地地主於69年間相約合建系爭大廈時，即與建商約定合建完成後，7 號平台、5 號平台各由分得該號4 樓房屋之地主使用，1 樓法定空地暨地下室則各由分得該號1 樓房屋之地主使用，而成立分管契約；俟系爭大廈於70年間興建完畢後，賴福壽分得乙房屋，亦在7 號平台上建造系爭增建使用，30餘年從未有人提出異議。原告係於85年間因繼承取得甲房屋所有權應有部分，並知悉系爭增建早已存在，無論分管契約為明示或默示，均應受之拘束。伊於101 年3 月間自法拍程序向賴福壽買受乙房屋時，賴福壽即併將系爭增建贈與予伊，伊自有占有系爭平台之合法權源，亦無不當得利可言等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第207 至208 、215 至216 頁）：
㈠甲房屋為原告與黃洪玉鑾共有，所有權應有部分各為3 分之
1 、3 分之2 ；原告係於85年2 月18日，因繼承而取得甲房屋所有權應有部分。
㈡被告於101 年3 月22日，經本院100 年度司執字第53627 號
強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定而買受乙房屋，於同年4 月11日經法院核發權利移轉證書，並於同年月20日經登記為乙房屋所有權人。
㈢甲房屋坐落在407 地號土地；乙房屋坐落在405 地號土地。
㈣系爭平台有如臺北市建成地政事務所（下稱建成地政所）10
8 年7 月24日北市建成地測字第1087012329號函附複丈成果圖（即附圖）所示之系爭增建；系爭增建之所有權人或事實上處分權人為被告。
四、本院得心證之理由：原告主張被告以系爭增建無權占有系爭平台，且無法律上原因而受利益，致原告受有損害等語，為被告所否認，並以前詞置辯。查：
㈠系爭增建全數均坐落在系爭平台中之7 號平台範圍內，業經
本院會同建成地政所地政人員至現場履勘明確，並囑託該地政所測量無誤，有本院108 年6 月20日勘驗筆錄（見本院卷第140 至141 頁）、附圖（見本院卷第160 頁）可稽，堪認原告主張被告無權占有並聲明求為命被告返還所占用之系爭平台，應指系爭增建所占用之7 號平台部分，合先敘明。㈡系爭平台全體共有人間，就7 號平台由乙房屋所有人使用，有默示分管契約存在：
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1 月23日修正前之民法第799 條前段定有明文。查系爭大廈為70年間建造完成之4 層樓雙拼建築，共有8 戶，其門牌為臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○ 號1 至4 樓（下合稱5 號房屋，其中4樓即為甲房屋）及7 號1 至4 樓（下合稱7 號房屋，其中4樓即為乙房屋），各戶在構造及使用上均明顯區分，並各登記為不同人專有，惟共用同一大門、樓梯間出入，且於系爭大廈竣工時，系爭平台上無任何增建物，5 號平台、7 號平台均可互通乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第206 頁），且有建物登記謄本（見本院卷第31至39頁）、使用執照存根（見本院卷第60頁）可憑，並經本院調取臺北市政府工務局68年建（建成）（太）字第009 號建造執照卷（下稱建照卷）、70年使字第1458號使用執照卷（下稱使照卷）核閱屬實，足見系爭平台為系爭大廈各戶區分所有人之共同使用部分，自屬各區分所有人所共有。
⒉按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年
1 月23日修正前之民法第820 條第1 項定有明文。是共有人間得訂定分管契約，約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之共有物特定部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100 年度台上字第2103號判決意旨參照）。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1087號、98年度台上字第633 號判決意旨參照）。查：
⑴系爭大廈原由405 地號土地原共有人賴福壽、訴外人賴福來
及407 地號土地原所有人簡錦雄為共同起造人，於建造期間原起造人簡錦雄經變更為訴外人周曹寶蓮。俟建造完畢後，系爭大廈如建造圖說所示A 棟房屋1 至4 樓（即坐落405 地號土地之7 號房屋）分由賴福壽、賴福來取得，並經辦理建物第一次登記為其等共有；如建造圖說所示B 棟房屋1 至4樓（即坐落407 地號土地之5 號房屋）則分由周曹寶蓮取得。後乙房屋於91年11月1 日，經以共有物分割為原因，登記為賴福壽單獨所有等情，有異動索引可憑（見本院卷第87至
109 頁），且有建造卷附土地登記謄本、建造圖說，使照卷附使用執照申請書、變更概要紀錄、建造圖說可佐，堪認賴福壽確為系爭大廈起造人，並自系爭大廈建造完成起時即為乙房屋之區分所有人暨系爭平台之共有人。
⑵被告雖抗辯稱：賴福壽與407 地號土地地主於69年間相約合
建系爭大廈時，即約定合建完成後7 號平台、5 號平台各由分得該號4 樓房屋之地主使用，而成立明示分管契約云云，惟為原告否認，被告就此亦未舉證以實其說。至賴福來於系爭執行事件101 年3 月29日履勘期日固陳稱：系爭大廈興建時，頂樓即加蓋如（101 年3 月29日之）現況云云，業據本院調取系爭執行事件案卷核閱無誤。惟7 號平台於系爭大廈竣工時無任何增建物存在，已如前述，足見系爭大廈於興建期間尚無頂樓加蓋情事。賴福來所陳前詞，應與事實不符，容難為有利被告之認定。是被告上揭辯詞，固非可採。
⑶然賴福壽確曾在7 號平台興建增建，並於101 年5 月間將之
贈與被告，為兩造所不爭執（見本院卷第208 、216 頁），且有贈與移轉契約書可憑（見本院卷第58至59頁）。次7 號平台於同年7 月19日經檢舉有棚架、廁所、房間等違建，據臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）至現場勘查後，認廁所、房間屬既存違建，棚架部分則為新增違建，被告即於102 年3 月18日自行拆除上開棚架等情，為原告所不爭執（見本院卷第228 頁），且有北市都發局108 年5 月21日北市都授建字第1083041107號函暨所附違建查報隊接受電話檢舉違章建築交辦勘查報告單、北市都發局101 年8 月30日北市都建字第10160528400 號函（下稱101 年8 月30日函）、便箋、拆除違章建築結案報告單、拆除現場照片可佐（見本院卷第122 、125 、127 至133 頁）。參酌北市都發局係以83年航空照片圖未有棚架之顯影為由，認棚架部分屬新增違建，有上述便箋可考（見本院卷第129 頁），可見前揭廁所、房間於83年航空照片圖中已有顯影，應認賴福壽至遲於83年間業在7 號平台興建該廁所、房間完畢，7 號平台長期均由乙房屋區分所有權人以加蓋增建方式繼續使用，迄101 年間業有約18年之久。準此，衡諸於84年6 月28日公寓大廈管理條例制定公布前，頂樓平台由頂樓住戶分管使用，乃當時常見之習慣，且欲在頂樓搭蓋增建，須由工人自1 樓搬運建材工具至頂樓，施工期間亦當達月餘，系爭大廈各共有人應無不知之理；酌以自系爭大廈外部觀察，即可發現7 號平台上存有增建，此觀系爭執行事件卷附優世國際不動產估價師事務所鑑定報告「鑑定重要內容摘要」欄即明，堪認系爭大廈各共有人出入時均得見聞7 號平台有遭增建占用之情形。
⑷再者，黃洪玉鑾為原告之母，有臺灣臺北地方法院107 年度
北救字第141 號卷附臺北市低收入戶卡可憑。而甲房屋係於71年12月27日經以買賣為原因，登記為黃洪玉鑾單獨所有，嗣於85年4 月27日，先經以夫妻聯合財產更名為原因，更名為訴外人即原告之父黃正雄所有，再以繼承為原因，登記為原告與黃洪玉鑾共有等情，有建物登記謄本（見本院卷第31至39頁）、異動索引（見本院卷第87至109 頁）可稽，可見甲房屋自71年間起，依斯時夫妻法定財產制為原告之父所有（74年6 月3 日修正前民法第1017條規定參照），並應為原告父母共同使用，其等當無不知賴福壽在7 號平台上搭蓋增建之理，而原告於85年間因繼承取得甲房屋所有權應有部分時，亦應知悉7 號平台業由乙房屋區分所有權人占有使用。
又，迄被告於101 年5 月間自賴福壽處受贈頂樓增建時止，
7 號平台皆無遭人舉報違建之情事，有北市都發局108 年5月21日北市都授建字第1083041107號函附違建查報案件清冊可憑（見本院卷第81、122 、124 頁）；且除本件訴訟外，未見系爭大廈其他區分所有人對賴福壽或被告主張無權占有
7 號平台訴請返還；復佐以被告抗辯1 樓地下室現亦由1 樓住戶占有使用等語（見本院卷第53頁），為原告所不爭執等情，足認含黃正雄在內之系爭大廈各共有人已實際劃定使用範圍，各自占有共有物之一部，且就乙房屋所有人在7 號平台上搭蓋增建物並單獨管理使用7 號平台，多年來均予容忍且未加干涉，揆諸首揭說明，自已成立默示分管契約。原告既繼承黃正雄而取得甲房屋所有權應有部分，亦應受默示分管契約之拘束。
⑸被告於101 年間自法院拍得乙房屋所有權時，即明知7 號平
台上存有增建，亦於同年5 月間自賴福壽處受贈該頂樓增建，已如前述，並有系爭執行事件卷附101 年3 月29日勘驗筆錄可憑，堪認被告就上述默示分管契約之存在係屬可得而知，自得主張該分管契約對其繼續存在。又，系爭增建皆位在
7 號平台範圍內，核均屬被告得分管使用之範圍，益徵被告以系爭增建占有系爭平台，並非無權占有。
⒊原告雖主張：A 增建、B 增建係被告拆除賴福壽原增建部分
後自行重建。且於被告重建後，系爭大廈共有人亦一再對該違建及使用人喧鬧、妨礙安寧等情多次提出檢舉，故被告未得系爭大廈全部住戶同意，即擅自占有7 號平台興建增建云云。惟：
⑴被告依系爭大廈共有人間默示分管契約，既得單獨管理使用
7 號平台，無論被告是否拆除賴福壽原有增建部分後重建A增建、B 增建，已無從遽指為無權占有。況經本院至現場履勘結果，A 增建之屋頂為木架、鐵皮構成；B 增建為磚造一層地上物，屋頂為鐵皮及木架，係建築在靠南京西路64巷24弄側乙節，有本院108 年6 月20日勘驗筆錄（見本院卷第14
1 至142 頁）及是日照片（見本院卷第176 至180 頁）可憑。而細繹101 年8 月30日函附違建認定範圍圖標示為「既存」之廁所、房間範圍（見本院卷第128 頁）及拆除現場照片所示廁所、房間位置、外觀（見本院卷第130 頁），並與附圖暨108 年6 月20日照片所示A 增建、B 增建之位置、外觀（見本院卷第176 至177 、179 至180 頁）互核比對，可知
A 增建所在位置及屋頂形式，適與101 年8 月30日函所指廁所位置及屋頂形式大致相合，B 增建所在位置、外牆開窗情形及屋頂形式，亦恰與101 年8 月30日函所指房間相當；再參酌原告所提A 增建、B 增建整建照片及光碟（見本院卷第
173 至175 頁。光碟外放證物袋），足徵A 增建、B 增建乃被告翻修、整建賴福壽興建之原有增建，其雖有重行砌牆或增建牆面，惟仍在原有增建占用7 號平台之範圍內，要不足逕謂被告超逾賴福壽原有分管範圍而使用7 號平台。是原告所陳A 增建、B 增建為被告重建云云，誠難為有利於原告之認定。
⑵7 號平台曾於101 年8 月30日、102 年5 月22日、105 年7
月27日，經人舉報違建乙節，雖有北市都發局108 年5 月21日北市都授建字第1083041107號函附違建查報案件清冊可憑（見本院卷第124 頁）。然姑不論徒憑上揭函文內容，尚不足認定係由何人舉報；系爭大廈各共有人於此之前業成立默示分管契約，允由乙房屋所有人在7 號平台上搭蓋增建物並單獨管理使用7 號平台，已經認定如前，自不因系爭大廈其他共有人迨於被告取得乙房屋所有權後，方對其翻修整建行為提出行政檢舉，即否定被告依默示分管契約有單獨管理使用7 號平台之權利。又原告曾於105 年12月10日、106 年10月14日、同年11月27日、107 年2 月17日、以7 號平台頂樓增建物使用人喧嘩、妨害安寧為由，撥打110 報案請警處理一節，雖有臺北市政府警察局大同分局108 年5 月13日北市警同分行字第1083016062號函附建成派出所110 報案紀錄單可佐（見本院卷第113 至121 頁）。然此與被告有無占有7號平台之正當權源乙事無關，猶不足執為有利原告認定之依據。
⒋綜上，系爭大廈全體共有人就7 號平台由乙房屋所有人使用
，有默示分管契約存在，且原告亦應受分管契約之拘束。是被告抗辯：伊係基於分管契約，占有使用7 號平台等語，應堪採信。
㈢原告依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定，請求被告拆除系爭增建，為有理由：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
821 條前段、第767 條第1 項中段各有明文。次區分所有權人就共用部分有專用權者，仍應本於共有物本來之設置目的及通常使用方法，依其性質或構造使用之，始為合法。大樓屋頂平臺之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平臺加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號、88年度台上字第2207號判決意旨參照）。
⒉查，系爭平台屬系爭大廈之共用部分，為維持系爭大廈安全
及外觀之主要構造，且通常係供火災之避難場及通路、屋頂之出入口、避雷針、共同天線等目的使用無疑。而細觀108年6 月20日照片及附圖，並經本院至現場履勘結果，可知B增建（含附連之D 棚架、E 棚架）位在7 號平台靠南京西路64巷24弄側，已完全佔據7 號平台面向南京西路64巷24弄之空間，致於發生火災時無從自該處往南京西路64巷24弄方向逃生或架設救援用管道、通路；A 增建（含附連之C 棚架）位在相對於B 增建之7 號平台另一側，占用該側寬度達3.7公尺（計算式：3.45＋0.25＝3.7 ）且超逾該側面寬過半，亦顯影響7 號平台該側逃生路徑；F 欄杆係與人同高，並圈圍區隔7 號平台，阻隔5 號平台與7 號平台間之互通路徑，尤不利於避難與逃生，有108 年6 月20日照片（見本院卷第
176 、179 至180 頁）、附圖及本院是日勘驗筆錄（見本院卷第141 頁）可憑。衡諸5 號平台固未經搭蓋任何增建，惟果若5 號房屋發生火災，致自5 號平台逃生不易而需從7 號平台逃生時，將因系爭增建存在而難以避難逃生，足認被告使用7 號平台之方式，實已致系爭平台喪失其作為防火避難空間及通路之設置目的而變更其用途，顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，且影響全建築物住戶之安全，自非適法。是揆諸前揭規定及說明，原告為全體共有人之利益，依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定，請求被告拆除系爭增建而除去妨害，即屬有據。
㈣原告請求被告返還其以系爭增建占有系爭平台之部分予其他
共有人全體，暨請求被告給付相當於租金之不當得利，為無理由：
⒈按共有人依分管契約之約定既有使用特定共用部分之權利，
苟該共有人在約定專用部分搭建之建物因違反正當使用，經拆除後，該約定專用部分仍歸其使用，其他共有人自不得請求將約定專用部分返還予全體共有人（最高法院81年度台上字第2570號判決意旨參照）。準此，共用部分經共有人成立分管契約約定專用者，約定專用權人固應於法令限制之範圍內，依約定專用部分之設置目的及通常使用方法為管理使用，惟縱令其管理使用之方法違反法令、或有逾越設置目的及通常使用方法之情事，亦僅於上開「違反法令或約定專用部分設置目的及通常使用方法」之範圍內，構成對其他共有人所有權之妨害，其他共有人僅得請求除去該部分之妨害；而上開妨害倘業經除去，約定專用權人就約定專用之共用部分既有使用收益之權，即難謂侵害其他共有人之共有權，其他共有人自不得請求將該約定專用部分返還予全體共有人，且約定專用權人占有使用該約定專用部分，亦非無法律上原因而受利益。
⒉原告主張被告應將系爭增建拆除，固屬有據。惟系爭大廈全
體共有人就7 號平台已成立默示分管契約，合意由乙房屋所有人使用，則被告既為約定專用權人，其以系爭增建占有使用7 號平台，自非無權占有，亦有法律上之原因而具保有占有使用利益之正當性。又於被告拆除系爭增建後，揆諸前揭說明，被告仍得繼續以不違反屋頂平台設置目的之通常方法使用7 號平台，無須將之返還予其他共有人。從而，原告請求被告返還其以系爭增建占有系爭平台之部分予其他共有人全體，暨請求被告給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。
五、從而，原告依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭增建拆除，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
書記官 劉雅萍