臺灣士林地方法院民事判決 107年度訴字第1266號原 告 吳 蓮被 告 劉荔珍訴訟代理人 石宜琳律師複 代理 人 郭運廣律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國108 年
1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬元及自民國一百零七年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十六分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與配偶即訴外人簡坤地、被告、訴外人林芬珍、郭水隆
、郭許阿美、簡環堂等17人，於民國80年間合股購買坐落新北市○○區○○○○段○○○段000 0000 0地號土地（其中182 地號土地於90年11月13日再分割出182 之1 、182 之
2 、182 之3 、182 之4 地號土地，下合稱系爭土地），並約定借名登記於簡坤地、被告、林芬珍、郭水隆、郭許阿美等人名下（登記面積非各人所有之權利實際範圍），日後系爭土地出售時，再依各合股人出資比例分配價金。
㈡惟自80年購地以來，因系爭土地長期乏人問津，被告人心浮
動，意欲出售其出資之874 坪土地權利，原告乃於104 年1月20日與被告達成買賣協議（下稱系爭買賣），由原告以每坪新臺幣（下同）6,000 元之價格，向被告購買其出資874坪中之244 坪土地權利，總價款146 萬4,000 元，原告並於同時交付被告定金36萬元（轉帳26萬元及現金10萬元）。嗣原告欲於同年3 月19日交付第2 期款即4 成買賣價金58萬元時，被告因得知另有訴外人周上為、周君臨（下合稱周姓買主），欲以每坪8,500 元之價格購買全部系爭土地，遂反悔拒不履約，且拒收原告欲交付之第2 期價金。
㈢其後原告代全體合股人與周姓買主洽談成功，將系爭土地全
部以每坪8,400 元之價格售與周姓買主，並由系爭土地之借名登記者與周姓買主簽立買賣契約，再由原告代全體合股人收款及分配，被告並已依合股比例分得894 坪土地權利之價金750 萬9,600 元，扣除仲介費手續費8 萬元後，實得742萬9,600 元，原告於完成合股款項分配後，曾數度與被告商議系爭買賣之事，並委請律師發函，被告始終拒將36萬元定金退還。系爭買賣既係被告違約，自屬可歸責於被告致不能履行，依民法第249 條第3 款規定，被告應加倍返還定金；縱認被告抗辯其所收取之定金為立約定金，且嗣後本約並未成立，則被告亦應依民法第179 條及類推適用民法第249 條第3 款或第4 款規定，加倍返還72萬元定金或返還36萬元定金等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告72萬元及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告前於80年間與原告、簡坤地等人共同合股投資系爭土地
，當時合股人間合意將系爭土地借名登記於被告等多人名下，待日後系爭土地出售第三人賺取價差時，再將該價金依各合股人之出資比例分配，且當時被告僅熟識原告及部分合股人，故關於系爭土地坪數如何登記、分割及用途等，係完全信任原告，全權交由原告代為處理，並不明暸系爭土地登記之相關細節與緣由，此即兩造間關係之前因。
㈡嗣原告於104 年初向被告表示有意以每坪6,000 元之價格，
購買被告部分之合股權利，並於同年1 月20日匯款26萬元至被告之淡水信用合作社帳戶作為立約定金，以擔保原告未來就系爭買賣訂立買賣契約；惟原告當時唯恐購入後，系爭土地仍無人聞問，無法回收獲利，且有個人資金問題，因此對於其欲購買被告所有系爭土地合股權利比例若干一事尚有猶豫，故兩造間就系爭買賣之標的即合股權利比例與面積若干，尚未能意思表示合致，復以原告於猶豫期間，獲知周姓買主有意以每坪8,400 元之價格購買全部系爭土地，為趁機向其他合股人賺取豐厚之仲介費，遂向被告等合股人自薦，以仲介、代理人之身分代理合股人與周姓買主洽談出賣系爭土地事宜，故兩造遲未就系爭買賣正式簽訂買賣契約，是兩造間系爭買賣之本約未訂定或未履行，悉因原告有上開個人因素考量所致，而屬可歸責於原告之事由，主動不欲再向被告購買系爭土地之合股權利，依民法第249 條第2 款規定，原告自不得請求返還已支付26萬元定金等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第119 頁）：㈠兩造與簡坤地等人於80年11月5 日簽立合股購買土地協議書
（下稱系爭協議），共同購買系爭土地，並約定先將系爭土地借名登記於被告等人名下，待日後系爭土地出賣時，再將所得買賣價金依各出資者購買系爭土地時之出資比例予以分配。嗣系爭土地於104 年4 月間，以每坪8,400 元，出賣周姓買主，並於同年5 月間辦理所有權移轉登記（本院卷第79至81頁系爭協議、第14至18頁不動產買賣契約書、本院限制閱覽卷宗系爭土地查詢資料、異動索引查詢資料）。
㈡原告於104 年初向被告表示，其有意以每坪6,000 元之價格
向被告購買系爭土地合股權利之一部，並於同年1 月20日自其淡水信用合作社帳戶轉帳26萬元至被告之淡水信用合作社帳戶作為定金（本院卷第12頁原告之淡水信用合作社帳戶存摺交易明細）。
四、本件之爭點（本院卷第119 頁）：㈠原告就系爭買賣所交付被告之定金若干？該定金之性質為何
？㈡原告請求被告加倍返還定金72萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告不能舉證證明就系爭買賣所交付被告之定金為36萬元：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張其因系爭買賣所交付被告之定金，除被告不爭執之26萬元外，另交付被告現金10萬元定金之事實，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責任。原告固舉證人張金燃為證，惟證人張金燃到庭證稱：「有共同買石門還是三芝的土地，我知道我買200 坪，當時1 坪4,600 元，……買土地的時間是20多年前，賣土地的時間是最近2 、3 年，原告說要以
1 坪6,000 元的代價跟我買土地，我就把200 坪土地都賣給原告，……總價120 萬元，錢分2 、3 筆支付，都是用匯款的方式支付，匯入我的帳戶，約1 個月左右就付完，除了12
0 萬元以外，原告還說要給我紅包，另外匯了8,800 元給我。」、「（據證人所知，原告除向證人購買200 坪之土地權利外，有無另外向被告以及淡信小姐或是謝素真購買合股的土地權利？）我都不知道。」、「（當時原告支付買賣價金給證人時，是否與證人及被告一起到銀行匯款？）這2 、3次的匯款，都只有我跟原告而已，沒有看到其他人。」等語（本院卷第91、93頁），足見證人張金燃未曾見聞系爭買賣之事，原告就其另交付被告定金10萬元現金之事實，復無法舉其他證據以實其說，自難認原告此部分之主張可採。
㈡原告未能舉證證明其所交付被告之定金屬證約定金或成約定金：
⒈按買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作
為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例參照）。次按買賣契約之成立，固不以訂立書面為必要，惟仍須雙方意思表示業已合致，始足當之（最高法院83年度台上字第663 號裁判參照）。再按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；⑶違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保；⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度台上字第635 號判決參照）。可知立約定金係在契約成立以前所支付之定金，用以擔保主契約或本約之成立，此與成約定金、證約定金、違約定金、解約定金均係為確保契約之履行為目的，以主契約或本約之存在為前提之定金，尚屬有間。
⒉原告主張其於104 年1 月20日已與被告達成以每坪6,000
元之價格，向被告購買244 坪之系爭土地合股權利，總價款146 萬4,000 元之協議，並交付被告證明本約成立之證約定金之事實，既為被告所否認，原告就其交付定金時，兩造就系爭買賣之標的物及其價金已互相同意之事實，應先負舉證之責任。原告就此事實，固舉證人張金燃為證，惟依證人張金燃前揭證述內容，至多僅能證明原告於104年1 月間曾購入證人張金燃就系爭土地所有之200 坪合股權利，並已支付買賣價金完畢之事實，但不足據此證明兩造間就系爭買賣之標的物及其價金亦已互相同意，意思表示業已合致之事實，是原告主張其所交付被告之定金屬本約成立時所交付之「證約定金」或「成約定金」，即屬不能證明。
㈢原告得請求被告返還之定金為26萬元：
⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因
可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第249 條第3 款、第220 條第1 項分別定有明文。又在契約成立前交付，用以擔保契約之成立者，為立約定金；於契約成立後，該定金即變更為以確保契約之履行為目的，自有民法第249 條規定之適用；倘契約未成立，解釋上，該立約定金之效力應仍有同條規定之類推適用。除當事人另有訂定外，於交付立約定金之一方拒不成立主契約時，即不得請求返還定金；反之，受定金之一方拒不成立主契約時，則應加倍返還定金（最高法院96年度台上字第2565號判決參照）。準此，立約定金之效力，法雖無明文，惟審酌民法第249 條之立法理由，係謹按同法第248 條規定，授受定金，既視為契約之成立，自有將將來契約之履行或不履行，對於定金之應否返還，或須加倍返還，均須有明確之規定，俾資適用之立法目的觀之，核實具有同一之法律理由，自得類推適用。
⒉次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之
責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例參照）。
⒊承前所述，原告既未能舉證兩造間約定以定金之交付作為
系爭買賣之契約成立要件或係為證明契約之成立所交付，充其量僅能認為係契約成立前交付之立約定金，僅為保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立。
⒋兩造所訂系爭買賣既僅屬預約，被告又不能就其所抗辯原
告係因回收獲利及個人資金等個人因素考量，而遲不與原告簽訂系爭買賣之本約之事實，舉證以實其說，則兩造間嗣因與其他合股人合意，共同將系爭土地悉數售與周姓買主，預約已不能履行，應屬不可歸責於雙方之事由，致不能成立本約。原告雖曾以書狀向被告表示解除系爭買賣之預約（本院卷第66頁），然因無可歸責於被告之事由，致給付不能之情形，而不合法，不生解除效力，惟原告給付定金目的所欲達成之結果既不發生，依前揭說明，除得本於給付目的不達之不當得利請求權請求返還外，亦可類推適用民法第249條第4款之規定請求被告返還之，故原告於請求被告返還所交付26萬元定金之範圍內，尚無不合。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。原告就其得向被告請求給付之26萬元，另請求加付自起訴狀繕本送達之翌日即107 年8 月23日（本院卷28、29頁送達回證）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，亦應准許。
六、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第179 條、類推適用民法第249 條第4 款規定，於請求被告給付26萬元及自
107 年8 月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
七、又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，係屬所命給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並對於被告免為假執行之聲請，酌定相當之擔保金額併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第一庭 法 官 孫萍萍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 劉翊婷