臺灣士林地方法院民事判決 107年度訴字第207號原 告 林紀愛訴訟代理人 錢裕國律師複 代理人 周志一律師被 告 陳子建訴訟代理人 何燈旗律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，由臺灣臺北地方法院民事庭以106年度重訴字第1397號裁定移送前來，本院於民國107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表一所示土地及建物，一○五年度北投字第一四三一六號、登記日期民國一百零五年十月十四日、擔保債權總金額為新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告主張：㈠伊前於民國105年10月14日向被告借款新臺幣（下同）300萬
元，約定借款期6個月，清償日為106年4月13日，按月三分利息，如逾期繳款，逾期後違約金每逾一日按本金每萬元20元計算，計算方式以月為單位，不足1個月以1個月計算。伊並同意以所有如附表一所示房地（以下合稱系爭房地）設定抵押權予被告作為擔保，而由被告委託之代書辦理設定擔保債權總金額為600萬元、擔保債權確定日為135年10月10日之最高限額抵押權，並於105年10月14日以105年度北投字第14316號登記在案（下稱系爭抵押權）。
㈡被告已於106年5月31日就系爭房地向鈞院聲請裁定拍賣抵押
物，系爭抵押權擔保之原債權因而確定。因被告借貸當下預扣之3個月利息共27萬元及手續費89,400元，均不應列入本金計算。又約定按月三分利息，換算年利率高達36％，已逾民法第205條法定限制利率甚多，被告就超過部分應無請求權，仍應以週年利率20％範圍內之利息為計算及抵充。另被告每日得收取之違約金為6,000元，計算1年共可收219萬元，數額達本金之7成有餘，顯然過高，爰依民法第252條請求鈞院酌減為按年以本金之20％計算。
㈢伊曾於106年1至5月間每月清償9萬元，另於106年8月14日函
知被告受領清償本息遭拒，而於106年8月24日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提存所提存本金300萬元及利息15萬元。經核算伊已超額清償，系爭抵押權擔保之債權已消滅，其設定即失所附麗，爰依民法第767條第1項中段提起本件訴訟。聲明為：被告應將系爭房地上系爭抵押權予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。㈠伊確實於105年10月13日存入300萬元至原告之帳戶，兩造亦
於書面契約確認本金為300萬元。至雖預先扣除105年10月14日至106年1月13日共3個月利息，然原告該段期間內即無須給付利息，原告亦無重複給付利息之事實；手續費除係雙方約定關係，更係民間借貸常見之習慣，原告借款時既已同意該條件，當應遵守。仍應認借款本金為300萬元。
㈡利息按月三分計算係雙方自由意識下所為，借款後原告亦依
約履行至106年5月，不容原告今日以各種理由拒絕利息之計算。
㈢兩造間另有違約金每日本金每萬元20元之約定。計算至106
年12月13日止，本金、利息、違約金之總額為4,974,000元，原告顯未清償完畢，系爭抵押權不應塗銷。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷第159頁至第161頁）：
㈠不爭執事項：
1.原告前於105年10月14日向被告借款300萬元，約定借款期6個月，清償日為106年4月13日，按月三分利息，如逾期繳款，逾期後違約金每逾一日按本金每萬元20元計算，計算方式以月為單位，不足1個月以1個月計算。原告並同意以其所有之系爭房地設定抵押權予被告作為擔保。
2.被告於105年10月13日匯款300萬元予原告，同日訴外人林美玲即原告之胞姐轉帳45萬元予被告，被告回存90,600元（其間之差額359,400元為預先扣除105年10月14日至106年1月13日三個月利息共27萬元，及手續費89,400元）。
3.被告委託之代書辦理抵押權登記內容如原證2抵押權設定書所載。
4.原告於106年1月12日清償9萬元、106年2月12日清償9萬元、106年3月13日清償9萬元、106年4月14日清償9萬元、106年5月12日清償9萬元。
5.被告於106年5月31日就系爭房地向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院以106年度司拍字第259號裁定准予拍賣。
6.原告於106年8月14日以存證信函通知被告受領清償之本金及利息，被告拒絕受領，原告於106年8月24日向臺北地院提存所為清償提存本金300萬元及利息15萬元。
㈡爭執事項：
原告以借款已清償完畢為由請求塗銷最高限額抵押權，是否有理由？
1.本件最高限額抵押權擔保債務之範圍為何？（應計算至106年5月31日被告聲請拍賣時？抑或106年8月24日原告提存時？抑或被告所主張106年12月13日？）
2.本件用以計算擔保債務即借款債務之本金應為何？（應否記入預扣利息、手續費？）
3.本件用以計算擔保債務即借款債務之利息利率應為何？（高出民法第205條法定利率部分是否應計入？）
4.本件用以計算擔保債務即借款債務之違約金應為何？（是否應酌減？）
5.綜上，本案借款是否已清償完畢？
四、得心證之理由：㈠本件最高限額抵押權擔保債務之範圍為何？（應計算至106
年5月31日被告聲請拍賣時？抑或106年8月24日原告提存時？抑或被告所主張106年12月13日？）按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881之12條第1項第5款定有明文。
蓋抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思（參該條款修正理由）。查被告於106年5月31日就系爭房地向本院聲請裁定拍賣抵押物，為兩造所不爭（見不爭執事項5），則計算系爭抵押權擔保債務之範圍自應至被告聲請裁定拍賣抵押物即106年5月31日止。
㈡本件用以計算擔保債務即借款債務之本金應為何？（應否記
入預扣利息、手續費？）次按本院29年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第206條所謂之巧取利益，見該條立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看史尚寬氏著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議（三）可參）。查被告於105年10月13日匯款300萬元予原告，同日林美玲即原告之胞姐轉帳45萬元予被告，被告回存90,600元（其間之差額359,400元為預先扣除105年10月14日至106年1月13日三個月利息共27萬元，及手續費89,400元），為兩造所不爭（見不爭執事項2），揆諸上開決議，扣除之利息及手續費共359,400元因未實際交付原告，即不能認為係借貸本金之一部，本件借款債務之本金應以利息及手續費預扣後實際交付原告之金額為準，即為2,640,600元。
㈢本件用以計算擔保債務即借款債務之利息利率應為何？（高
出民法第205條法定利率部分是否應計入？）又按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。而約定利率超過週年20％者，民法第205條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效，則債權人對於未超過部分，即依週年20％計算之利息，仍非無請求權（最高法院27年上字第3267號判例要旨可佐）。故兩造雖約定利息三分，本件用以計算系爭抵押權擔保債務即借款債務之利息利率仍應以週年利率20％為計算。
㈣本件用以計算擔保債務即借款債務之違約金應為何？（是否
應酌減？）再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。約定違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況，以及債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院106年度台上字第2043號判決可參）。本院審酌系爭抵押權所擔保之債權，其約定之利息已係週年利率36％，加計違約金更相當於週年利率109％，顯然過高，且原告已提供足額之房地為擔保並設定抵押權，又審度社會上各銀行十餘年來，其定期存款利率約為週年利率2％以下，而向銀行借款，縱有利息、遲延利息與違約金之約定，各該利息、遲延利息與違約金之約定合計至多亦不超過週年利率20％，復參酌兩造所無爭執之原告自106年1月12日起，按月給付被告每月9萬元，直至被告聲請拍賣抵押物止（見不爭執事項4），即已有部分履行，另被告未提出因原告未依約履行還款所造成之損害為何，故認被告所受損害應僅為利息等各情形，認上開約定之違約金確屬過高而非合理，原告請求酌減至週年利率20％應為適當可採。
㈤綜上，本案借款是否已清償完畢？
末按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付（最高法院41年台上字第807號判例可參）。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決可佐）。本件用以計算系爭抵押權擔保債務即借款債務之本金應為2,640,600元，利率應為週年利率20％，違約金應為週年利率20％，均已如前述，另兩造均不爭執原告於106年1月12日清償9萬元、106年2月12日清償9萬元、106年3月13日清償9萬元、106年4月14日清償9萬元、106年5月12日清償9萬元，另於106年8月24日向臺北地院提存所為清償提存本金300萬元及利息15萬元（見不爭執事項4、6），則依上開法條及判例要旨，核算本件系爭抵押權保債務之債權金額（本金、利息、違約金）及清償情形如附表二所示，應認原告已清償完畢。
㈥按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1第1項定有明文。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明，系爭抵押權擔保之債權既已清償完畢，詳如前述，原告為系爭房地所有人（見臺北地院106年度重訴字第1397號卷第10頁至第12頁），依前開規定請求塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
五、從而，原告以借款債務清償完畢為由，依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭房地上之系爭抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
民事第一庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
書記官 鄭伊汝附表一┌───────────────────────────────────┐│土地標示 │├─┬──────────────────┬──────┬───────┤│編│ 土地坐落 │面積 │權利範圍 ││號├───┬────┬───┬──┬──┼──────┤ ││ │ 縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│平方公尺 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼──┼──┼──────┼───────┤│1 │臺北市○○○區 ○○○段│二 │358 │728 │6992/291200 │├─┼───┼────┼───┼──┼──┼──────┼───────┤│2 │臺北市○○○區 ○○○段│二 │369 │1670 │300/66800 │├─┴───┴────┴───┴──┴──┴──────┴───────┤│建物標示 │├─┬───┬────┬───┬───────┬────┬───────┤│編│建號 │基地坐落│建物門│建物面積平方公│權利範圍│ ││號│ │ │牌 │尺 │ │ ││ │ │ │ ├───┬───┤ │ ││ │ │ │ │樓層面│附屬建│ │ ││ │ │ │ │積 │物 │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┼───────┤│1 │21068 │臺北市北│臺北市│98.23 │4.77 │ 1/1 │ ││ │ │投區振興│北投區│ │ │ │ ││ │ │段二小段│石牌路│ │ │ │ ││ │ │358、369│2段90 │ │ │ │ ││ │ │地號 │巷32號│ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴───┴───┴────┴───────┘附表二┌─┬────┬─────┬──────┬────┬───┬─────┬─────┬─────┐│編│ A │ B │ C │ D │ E │ F │ G │ H ││號├────┼─────┼──────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│ │利息計算│本金數（餘│期間算得之利│期間算得│已繳（│得扣抵本金│剩餘本金（│系爭抵押權││ │期間（民│）額 │息（元以下四│之違約金│清償）│之數額（ │B-E） │擔保之剩餘││ │國） │ │捨五入） │（元以下│金額 │D-C） │ │債權（G＋D││ │ │ │ │四捨五入│ │ │ │） ││ │ │ │ │） │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│1 │105年10 │2,640,600 │132,030元 │ 0元 │27萬元│137,970元 │2,502,630 │2,502,630 ││ │月14 日 │元 │（2,640,600 │ │ │ │元 │元 ││ │至106年1│ │X20％X3/12月│ │ │ │ │ ││ │月13日 │ │） │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│2 │106年1月│2,502,630 │41,711元 │ 0元 │9萬元 │48,289元 │2,454,341 │2,454,341 ││ │14日至 │元 │（2,502,630 │ │（106 │ │元 │元 ││ │106年2月│ │X20％X1/12月│ │年1月 │ │ │ ││ │13日 │ │） │ │12日）│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│3 │106年2月│2,454,341 │40,906元 │ 0元 │9萬元 │49,094元 │2,405,247 │2,405,247 ││ │14日至 │元 │（2,454,341 │ │（106 │ │元 │元 ││ │106年3月│ │X20％X1/12月│ │年2月 │ │ │ ││ │13日 │ │） │ │12日）│ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│4 │106年3月│2,405,247 │40,087元 │ 0元 │9萬元 │49,913元 │2,355,334 │2,355,334 ││ │14日至 │元 │（2,405,247 │ │（106 │ │元 │元 ││ │106年4月│ │X20％X1/12月│ │年3月 │ │ │ ││ │13日 │ │） │ │13日）│ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│5 │106年4月│2,355,334 │39,256元 │39,256元│9萬元 │50,744元 │2,304,590 │2,343,846 ││ │14日至 │元 │（2,355,334 │（2,355,│（106 │ │元 │元 ││ │106年5月│ │X20％X1/12月│334X20％│年4月 │ │ │ ││ │13 日 │ │） │X1/12月 │14日）│ │ │ ││ │ │ │ │） │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼────┼───┼─────┼─────┼─────┤│6 │106年5月│2,304,590 │22,730元 │22,730元│9萬元 │67,270元 │2,237,320 │2,260,050 ││ │14日至 │元 │（2,304,590 │（2,304,│（106 │ │元 │元 ││ │106年5月│ │X20％X18/365│590X20％│年5月 │ │ │ ││ │31日 │ │日） │X18/365 │12日）│ │ │ ││ │ │ │ │日） │ │ │ │ │├─┼────┴─────┴──────┴────┴───┴─────┴─────┴─────┤│7 │自105年10月14日起至106年5月31日被告聲請裁定拍賣抵押物即擔保債權確定日止，擔保債權之利息 ││ │部分原告均已清償完畢，擔保債權之本金則剩餘2,237,320元未償，擔保債權之違約金則剩餘61,986 ││ │元未償，原告既於106年8月24日提存315萬元，應認系爭抵押權擔保之債權已清償完畢。 │└─┴────────────────────────────────────────────┘