臺灣士林地方法院民事判決 107年度訴字第941號原 告 邱渝棋
楊淑惠賴志賢共 同訴訟代理人 錢裕國律師被 告 張喬絲上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國107 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣門牌號碼台北市○○區○○街0 段00號5 樓房地（即台北市○○區○○段○ ○號及其基地即同段53地號）（下稱系爭不動產）為原告邱渝棋、楊淑惠、賴志賢與訴外人陳美霖四人公同共有，原告三人共同於民國107 年3 月29日與被告訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），原告三人並依據土地法第34條之1 等規定，委請承辦系爭不動產買賣過戶之訴外人即地政士張莉莉，將系爭買賣契約之「買賣條件」以107 年
4 月12日存證信函通知訴外人即系爭不動產公同共有人之一的陳美霖，以詢問其是否有意願主張優先購買權。訴外人陳美霖於收到上開存證信函後，固以107 年4 月24日存證信函通知地政士張莉莉，告知其有意主張優先購買權，惟其竟將所得行使之優先購買權附加額外條件，而被告對此則以107年5 月2 日存證信函通知原告等人，依系爭買賣契約第15條第2 項規定解除系爭買賣契約，並請求訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經公司）返還其於107 年3 月29日所給付新台幣（下同）100 萬元之簽約款云云。嗣原告三人以107 年5 月4 日存證信函、107 年5 月10日存證信函，向被告等人嚴重聲明訴外人陳美霖主張優先購買權並不合法，被告不得主張解約，而請求被告繼續履行系爭買賣契約，然被告至今置若罔聞，顯未依債之本旨繼續履行買賣契約。原告不得已提起本件訴訟，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依系爭買賣契約第10條第2 項約定「本約簽訂後，甲方（即被告）若有違約情事經乙方（即原告）合法解除本約，甲方對乙方負損害賠償責任，且甲方已支付之價金應交付乙方沒收作為懲罰性違約金」，請求判命沒收被告前所給付之簽約款100 萬元作為懲罰性違約金；又該筆簽約款衡諸社會通念與民法規定，亦具有「定金」之性質，而被告恣意未依債之本旨履行系爭買賣契約乙節，同時符合民法第249 條第2 款規定「可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」，是原告亦得依民法第249 條第2 款規定，請求判命沒收被告前所給付之上開
100 萬元。
二、聲明：
㈠、被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯稱：
一、原告三人與陳美霖間優先購買權是否有效等並非被告所得判斷，此亦為當初雙方訂約時於第15條特別約定第2 項之外，另約定第3 項之原因所在。系爭不動產之公同共有人陳美霖既已因原告通知而行使優先購買權，致本契約無法順利進行，系爭買賣契約之解除條件即已成就。況該共有人似已向法院起訴請求確認優先購買權存在，在其共有人間優先購買權是否有效尚未確定前，豈有再強令買方繼續履約付款之理，若被告繼續付款，而將來共有人間優先購買權有效，如此豈非造成被告無法在此期間另行購屋，而須等待確認優先購買權是否存在，價金又必須給付之不合理情況，此亦為系爭買賣契約第15條第2 、3 項特別約定之理由。本件被告並無任何可歸責事由，亦無違約情事，原告請求沒收價金，與法律規定與雙方約定均不合，其訴並無理由。
二、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、系爭不動產為原告與訴外人陳美霖四人公同共有；
二、兩造透過東森房屋北投奇岩加盟店之仲介，於107 年3 月29日簽訂系爭買賣契約，共同委任僑馥建經公司為履約保證，契約約定被告以3,950 萬元價金購買系爭不動產，分三期付款，被告已給付第一期簽約款100 萬元至履約保證專戶；
三、原告三人依土地法第34條之1 規定，委請承辦系爭不動產買賣過戶之訴外人即地政士張莉莉，將系爭買賣契約之買賣條件以107 年4 月12日存證信函通知另一系爭不動產公同共有人即訴外人陳美霖，詢問其是否有意願主張優先購買權；
四、訴外人陳美霖以107 年4 月24日存證信函通知訴外人張莉莉及東森房屋北投奇岩加盟店，表示其主張優先承購；
五、被告以107 年5 月2 日存證信函通知原告三人（副本送僑馥建經公司、張莉莉、東森房屋北投奇岩加盟店），表示因另有其他共有人表示優先承購，依合約第15條第2 項約定，無條件解約，請求僑馥建經公司與東森房屋公司返還其已支付之價金100 萬元；
六、原告三人以107 年5 月4 日存證信函通知被告（副本送僑馥建經公司、東森房屋北投奇岩加盟店、張莉莉）、107 年5月10日存證信函通知僑馥建經公司（副本送被告、東森房屋北投奇岩加盟店、張莉莉），表示他共有人並未依法主張優先購買權，被告應繼續履約；
七、上情並有系爭買賣契約、系爭不動產之登記謄本、原告三人委請地政士張莉莉所發107 年4 月12日存證信函、訴外人陳美霖所發107 年4 月24日存證信函、被告所發107 年5 月2日存證信函、原告三人所發107 年5 月4 日存證信函、原告三人所發107 年5 月10日存證信函等件（見本院卷第18至58頁）附卷可稽。
肆、得心證之理由：
一、原告主張系爭不動產另一共有人陳美霖未依法行使優先購買權，被告未繼續履行系爭買賣契約構成違約，原告得依系爭買賣契約第10條第2 項約定，以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，沒收被告已給付之100 萬元簽約款作為懲罰性違約金；或主張契約因可歸責於被告之事由致未履行，而依民法第249 條第2 款規定，沒收上開具定金性質之10
0 萬元簽約款等語。被告則辯稱：系爭不動產之另一共有人陳美霖既已因原告通知而主張優先購買權，系爭買賣契約之解除條件已成就，原告與陳美霖間優先購買權是否有效等並非被告所得判斷，被告並無違約情事或可歸責事由，原告不得主張沒收被告已給付之100 萬元價金等語。是兩造之爭點為：被告未繼續履行系爭買賣契約是否違約或可歸責，致原告得主張沒收被告已付之100 萬元價金？經查：
㈠、系爭不動產為原告與訴外人陳美霖四人公同共有，原告三人逕與被告簽訂系爭買賣契約處分系爭不動產，兩造於系爭買賣契約第15條其他約定事項第2 項約定：「他共有人經依法通知主張優先購買權時，雙方同意不以違約論處，無條件解除契約，買方取回已付之價金，解約相關費用由賣方負擔（含履保費、代書費）」、同條第3 項約定：「本案買賣他共有人若有任何主張致本案無法順利完成，雙方同意不以違約論處，無條件解除買賣契約，買方取回已付之價金，解約相關費用由賣方負擔。」（見本院卷第25頁）。上開條款為系爭買賣契約特別約定之解除條件，按民法第99條第2 項規定，於解除條件成就時，買賣契約即失其效力，不待當事人另為解約之意思表示。
㈡、又按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之」，土地法第34條之1 第1 至5 項定有明文。再按「土地法第34條之1 第4 項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以『同樣條件』訂立買賣契約之權而言」（最高法院65年台上字第853 號判例意旨參照）、「土地法第34條之1 第5 項準用第4 項：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地或建築改良物潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以『同樣條件』訂立買賣契約之權而言，故出賣之公同共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均須接受，始屬合法行使優先承購權，倘有部分不接受或擅自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力（最高法院100 年度台上字第1673號、100 年度台再字第46號、100 年度台上字第
432 號裁判意旨參照）。查如前述訴外人陳美霖於接獲原告三人委請承辦系爭不動產買賣過戶之地政士以107 年4 月12日存證信函告知系爭買賣契約之買賣條件，並詢問是否有意願主張優先購買權後，即以107 年4 月24日存證信函覆稱其主張優先承購等情，而原告雖質稱訴外人陳美霖擅自變更買賣條件，並非依法行使優先購買權云云，惟查，依訴外人陳美霖於上開存證信函記載：「本人於107 年4 月13日收到台端來信，房屋已經銷售通知書，本人表示要優先承購。敬請約定107 年5 月2 日上午11點在東森房屋公司簽訂買賣合約及合夥清算。」等語（見本院卷第50頁），訴外人陳美霖於該存證信函中除表示行使優先購買權外，固亦請求合夥清算，然並未表示其購買之條件包括須為合夥清算，得否逕謂其將所得行使之優先購買權附加條件而已變更系爭買賣契約之買賣條件，並認未依法行使優先購買權，已非無疑。
㈢、況查兩造於系爭買賣契約第15條第2 項約定「他共有人經『依法』通知主張優先購買權時，雙方同意不以違約論處. .. 」，第3 項則約定「本案買賣他共有人若有任何主張致本案無法順利完成，雙方同意不以違約論處. . . 」，衡諸系爭買賣契約第15條將其他共有人主張優先購買權對於契約之效果特別分列為二項，且僅第2 項載明其他共有人須依法主張優先購買權等情，當係考量其他共有人主張優先購買權是否合法之判斷不易，而於有其他共有人主張優先購買權，賣方將有可能須以同一買賣條件與該共有人成立買賣之情形下，尚難苛求買賣雙方仍依原約定之時程付款、移轉所有權、交屋而順利完成買賣，故雙方特別約定不以違約論處，無條件解除買賣契約，是系爭買賣第15條第3 項約定之真意當係於有其他共有人主張優先購買權時，即為該條項約定之解除條件成就。則依訴外人陳美霖於上開存證信函中所載，其既已主張優先購買權，縱是否合法主張優先購買權尚有疑義，系爭買賣契約第15條第3 項約定之解除條件亦已成就，兩造買賣契約已失其效力，被告未再履行原契約約定之給付價金等義務，自無違約或可歸責事由可言，本件原告主張依系爭買賣契約第10條第2 項約定、或民法第249 條第2 款規定，沒收被告已給付之100 萬元價金並加計法定利息，洵屬無據，不應准許。
二、從而，原告之訴並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 施盈宇