臺灣士林地方法院民事判決 107年度選字第1號原 告 呂孫福訴訟代理人 張振興律師
陳鵬光律師陳一銘律師被 告 蔡錦賢訴訟代理人 李永裕律師複代理人 王怡茹律師
楊上德律師訴訟代理人 李永然律師
黃斐旻律師上列當事人間當選無效之訴事件，本院於民國108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、查兩造均為民國107 年11月24日舉行之新北市議會第3 屆議員選舉（下稱系爭選舉）第1 選舉區候選人，並由中央選舉委員會（下稱中選會）於同年11月30日公告被告當選等情，有中選會107 年12月28日中選務字第1070033380號函所附新北市選舉委員會公告候選人名單、中選會公告當選人名單在卷可稽（見本院卷第157 至189 頁），原告為同一選舉區之候選人，以被告有公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第3 、4 、8 款之情事為由，於被告當選後任期屆滿前之
107 年12月14日提起本件當選無效之訴，有原告起訴狀上所蓋本院收文章可稽（見本院卷第9 頁），合於選罷法第121條第1 項規定，先予敘明。
二、原告主張：兩造均為系爭選舉第1 選舉區之候選人，並由中選會於107 年11月30日公告被告當選，然被告曾於87年間因違反修正前公職人員選舉罷免法（下稱修正前選罷法）90條之1 第2 項之預備賄選罪，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以88年度訴字第10號判決判處有期徒刑7 月，褫奪公權2 年，被告不服，提起上訴，經臺灣高等法院（下稱高院）以88年度上易字第4090號判決駁回上訴確定（下稱系爭刑案），被告所犯且經判刑確定之上開修正前選罷法90條之1第2 項預備賄選罪，係刑法第144 條投票行賄罪之特別法，依選罷法第26條第3 款規定，不得登記為候選人；又被告前犯系爭刑案所宣告之有期徒刑尚未執行，其2 年之褫奪公權期間即因無從起算而未屆滿，亦有選罷法第26條第4 款、第
8 款規定之事由等情，爰依選罷法第121 條第1 項規定，提起本件訴訟。並聲明：被告於107 年11月30日經中選會公告當選為新北市議會第3 屆議員之當選無效。
三、被告則以：選罷法第26條第3 款規定之罪名，並不包含被告系爭刑案所犯修正前選罷法90條之1 第2 項之預備賄選罪；又該刑案之行刑權業於95年4 月26日消滅，已無須執行，並不符合選罷法第26條第4 款規定「尚未執行」之情形；且有期徒刑行刑權既已消滅，褫奪公權之行刑權亦隨主刑一併消滅而不得執行，仍與選罷法第26條第8 款規定「褫奪公權，尚未復權」之情形有間等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執之事項：㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告曾於87年間因違反修正前選罷法90條之1 第2 項之預備
賄選罪，經基隆地院以88年度訴字第10號判決處有期徒刑7月，褫奪公權2 年，被告不服，提起上訴，經高院以88年度上易字第4090號判決駁回上訴確定。
⒉被告上開案件經判刑確定後，因其逃匿至大陸多年，該案行刑權已於95年4 月26日消滅。
⒊被告為系爭選舉第1 選舉區之候選人，於107 年11月30日經中選會公告當選。
㈡兩造爭執之事項：
被告有無選罷法第26條第3 款、第4 款、第8 款之情事？
五、本院得心證之理由：㈠被告並無選罷法第26條第3款之情事：
⒈按曾犯刑法第144 條之罪，經判刑確定，不得登記為候選人
，選罷法第26條第3 款定有明文。又刑法第144 條規定：「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科7 千元以下罰金」；對照修正前選罷法90條之
1 第1 項、第2 項則規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上
4 百萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑」，可知刑法第144 條之投票行賄罪僅處罰既遂犯，不處罰未遂犯及預備犯，而修正前選罷法第90條之1 規定除處罰既遂犯外，尚及於預備犯，故修正前選罷法第90條之1 第2項之預備賄選罪，並非刑法第144 條規定之犯罪，自不屬於選罷法第26條第3 款規定之範疇。查，被告所犯刑案係觸犯修正前選罷法第90條之1 第2 項之預備賄選罪，如如前所述，則被告既未犯刑法第144 條規定之投票行賄罪，依上開說明，要無選罷法第26條第3 款適用之餘地。
⒉原告雖以修正前選罷法第90條之1 係刑法第144 條之加重特
別法，且兩者規範目的均在杜絕賄選為由，主張修正前選罷法第90條之1 第2 項規定包含在選罷法第26條第3 款規定範疇云云。惟查：
⑴按普通刑法係適用於一般人、事、時、地及犯罪行為，特別
刑法則因應特殊需要所制定，其適用範圍限定在特定人、事、時、地及犯罪行為。而特別刑法所定犯罪類型，有就普通刑法已有規定之犯罪行為重複規定者，有就普通刑法所無之犯罪行為補充規定者。前者依特別法優於普通法之適用原則，應優先適用特別刑法之規定，後者並無特別刑法與普通刑法之法條競合關係，應直接適用特別刑法之規定（最高法院
102 年度台上字第3457號刑事判決要旨參照）。承如前陳，修正前選罷法第90條之1 第2 項規定之預備賄選罪，非屬刑法第144 條明文處罰之犯罪行為，可知修正前選罷法第90條之1 第2 項處罰之預備賄選罪，係就該犯罪行為補充刑法第
144 條所無之規定，而非二者有重複規定之情形，自不屬刑法第144 條之特別規定。是就預備賄選罪此一規範事項，修正前選罷法第90條之1 第2 項與刑法第144 條間並無特別法及普通法之關係存在。原告主張修正前選罷法第90條之1 第
2 項為刑法第144 條之加重特別法云云，已屬無據。⑵選罷法第26條第3 款及修正前選罷法第90條之1 第2 項規定
之立法意旨固均在防止候選人以賄選之不正手段取得當選資格，而預備賄選罪雖為修正前選罷法第90條之1 第2 項處罰之犯罪行為，然預備行為乃行為人為實現其犯意，在著手實行犯罪行為前所為之準備行為，其對選舉結果公正性之危害程度，相較選罷法第26條第3 款明列之罪名（刑法第142 條、第144 條）均屬完成犯罪之既遂行為而言，尚屬輕微；且修正前選罷法第90條之1 第2 項預備賄選罪之最重刑度為1年以下有期徒刑，而犯選罷法第26條第1 款至第3 款以外之罪而刑度較重者，於刑之執行完畢後，仍得參選（選罷法第26條第4 款反面解釋參照），惟觸犯選罷法第26條第3 款所列罪名者，法律效果為終身不得參選，則對法益侵害較輕且刑度較輕之預備賄選行為，賦予與行賄既遂相同之法律效果，及較刑度為重之犯罪更不利之處遇，對行為人而言未免過苛；參以修正前選罷法第90條之1 規定係於83年7 月23日增訂公布，惟立法者除未同時於修正前選罷法第34條第3 款（即現行選罷法第26條第3 款）增列該條規定之罪名外，該次修正增訂第103 條第1 項（即現行選罷法第120 條第1 項）當選無效之訴事由，亦僅增列修正前選罷法第90條之1 第1項投票行賄罪之規定，修正前選罷法第90條之1 第2 項預備賄選罪則排除在外（見本院卷第129 、130 至134 頁），可見立法者係於權衡維護選舉之公平公正及保障候選人之參政資格二者後，有意就投票行賄既遂及預備賄選之行為加以區別，僅於前者之情形，始有剝奪候選人終身參選資格之必要，至於後者則不與焉，自不得再解為修正前選罷法第90條之
1 第2 項規定之預備賄選罪，亦有該款規定之適用。原告此部分之主張，仍無可採。至原告援引臺中高等行政法院91年度訴字第761 號判決（見本院卷第36至41頁) ，主張修正前選罷法第90條之1 第2 項規定應包含在選罷法第26條第3 款規定之罪云云，然該判決所涉之罪名為修正前選罷法第90條之1 第1 項規定之投票行賄（既遂）罪，與本件所涉者為同條第2 項預備賄選罪顯屬有異，自難予比附援用。
⑶依上說明，被告所犯修正前選罷法第90之1 條第2 項之預備
投票行賄罪，並非刑法第144 條既遂之投票行賄罪，核無選罷法第26條第3 款之規定情事，原告主張被告具選罷法第26條第3 款規定之事由，其當選為無效云云，並不可採。
㈡被告並無選罷法第26條第4款之情事：
⒈按犯前3 款以外之罪者，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未
執行或執行未畢，不得登記為候選人，但受緩刑宣告者，不在此限，選罷法第26條第4 款定有明文。又，行為人受有期徒刑以上刑之宣告，其行刑權因時效完成而消滅，依法已不得執行，但其罪刑宣告依然存在，致生是否該當選罷法第26條第4 款所指「尚未執行」或「執行未畢」之疑義；惟所謂「尚未執行或執行完畢」，前者係指刑罰之執行程序尚未開始，後者則係指刑罰執行程序已經終結；如刑罰權因行刑權時效完成而確定不能行使，執行程序自無從開始，該行為人既無庸再受刑之執行，自不生尚未執行之問題，且與執行完畢依法不得再重複行使行刑權之結果並無不同；再由但書規定「但受緩刑宣告者，不在此限」以觀，可知選罷法第26條第3 款本文之立法目的，旨在為避免受有期徒刑以上之刑確定者，在尚未執行或執行未畢期間，如仍得參選成為候選人，日後若當選，必須入監服刑或繼續在監服刑，無法執行職務之情形，因此於選罷法第26條第4 款本文加以限制參選資格，並於但書規定：「但受緩刑宣告者，不在此限」，即係考量候選人雖受有期徒刑以上之刑確定，如有緩刑宣告，當選後並無不能執行職務之情形發生，故以但書將受緩刑宣告者予以排除在外，足見選罷法第26條第4 款之立法考量，在於判處有期徒刑以上之刑確定，候選人當選後能否執行職務為斷。則行為人雖受有期徒刑以上之刑確定，惟因行刑權時效消滅，已係不得再執行刑罰，並無入監服刑而不能參選或當選就職之情形，亦即並無不能執行職務之情形，尚不符合選罷法第26條第4 款「尚未執行」或「執行未畢」之要件，自得登記為候選人。
⒉準此，被告固因系爭刑案經法院判處有期徒刑7 月，褫奪公
權2 年確定，惟該案行刑權已於95年4 月26日消滅並撤銷通緝等情，有臺灣基隆地方檢察署108 年1 月15日基檢宏丙89執1281字第1081001060號函（見本院卷第327 頁）在卷可稽，則被告所受有期徒刑7 月之宣告刑，已因行刑權時效消滅，確定不得執行，自難認被告有選罷法第26條第4 款本文所列不得為候選人之消極資格存在。
⒊原告雖以如刑罰未經執行完畢，而未曾接受教化，改善其惡
性，即不得登記為候選人；且立法者並未在於選罷法第26條第4 款但書併列行刑權時效消滅之規定，況選罷法第26條歷來修法均係增列不得登記為候選人之事由，可見立法者有意排除因行刑權時效消滅不得執行而仍可登記為候選人之情形；而被告所犯系爭刑案為預備賄選罪，本應限制其參選，且其未受刑罰執行，又係因其逃匿所致，依其本身內在素質（即品德、操守、能力）已不足堪當公職人員，再犯可能性亦極高，如准其得登記為候選人，將嚴重扭曲選舉制度，更不符合社會期待及國民感情為由，主張被告具備選罷法第26條第4 款本文所列消極資格云云。然查：
⑴原告雖主張選罷法第26條第4 款之立法目的蘊有被告須接受
刑罰教化後始得登記為候選人之意旨，然查受緩刑宣告者，須緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷者，刑之宣告始失其效力，不再執行，與未曾受刑之宣告相同（刑法第76條規定參照）；參以緩刑期間最長者得為5 年（刑法第74條第1 項參照），而適用選罷法之公職人員1 任任期最長者為4 年（直轄市、縣、〈市〉、鄉〈鎮、市〉長、村〈里〉長），故適用選罷法之公職人員如受4 年以上緩刑宣告者，即有可能於該次任期內因緩刑尚未期滿，致刑之宣告效力仍繼續存在，且因其等得暫不執行，亦未接受刑罰之教化。惟觀諸選罷法第26條第4 款規定但書之例外規定仍僅以參選人受緩刑宣告為要件，而不以參選人受緩刑宣告未經撤銷為必要，足見立法者本意僅在於考量參選人有無不能於任期內執行公務之情形，而與參選人所受刑之宣告是否存在及所受刑罰已否發揮教化功能無關，是原告以被告尚未受刑罰教化為由，主張其不得登記為候選人云云，已無可採。
⑵又，被告所受之有期徒刑若因故未能執行，嗣後因行刑權時
效消滅，是否該當選罷法第26條第4 款本文所指「尚未執行或執行完畢」之情形，法律未有規定，此究係立法者之無意疏漏抑或立法者之有意排除，仍應尋繹該規定之立法目的，並參酌立法歷程而定；而選罷法第26條第4 款本文之考量在於候選人有無不能於任期內執行公務之情形，與刑罰教化無關乙節，業如前陳，原告僅憑選罷法第26條第4 款但書未將行刑權時效消滅之事由，與緩刑宣告併為規定，亦未仿86年
1 月22日修正公布前道路交通管理處罰條例第37條第1 項第
2 款規定（「曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、妨害風化、恐嚇取財或擄人勒贖之罪，經判決罪刑確定，而有左列情形之一者，不准辦理營業小客車駕駛人執業登記：二、受有期徒刑以上刑之宣告尚未執行，行刑權時效消滅後未滿二年者」）明示行刑權罹於時效之情形為由，遽論立法者本意即欲將行刑權罹於時效消滅納入選罷法第26條第4 款適用範圍云云，自非可取；再觀諸立法院歷次修法之紀錄，有關選罷法第26條第4 款「尚未執行或執行完畢」之要件均未有修正，且該條於72年7 月8 日修正時，行政院曾提案增列「通緝有案尚未撤銷者」之事由，惟未獲立法院審議時通過，更於80年7 月16日修正時同時刪除第3 款「曾犯（選罷法）第87條至第91條之罪」之事由，並非顯然即有朝擴大消極資格方向進行修法之趨勢，原告主張選罷法第26條歷來修法均係增列不得登記為候選人之事由，不應限縮消極資格之解釋云云，仍屬無據，尚非可取。
⑶況參以刑法第84條設有行刑權時效之規定，係為防止國家刑
罰權行使怠惰或無期限的恣意發動，使裁判時與犯罪時間相隔過久，造成刑罰執行已對個人或國家均無實益之情事發生；如行刑權因被告逃亡或藏匿而通緝，不能開始或繼續執行者，刑法第85條第1 項於95年7 月1 日修正施行前、後亦均設有行刑權時效停止之規定，以維護國家刑罰權的實現，避免時效停止制度變相淪為犯罪者的保護傘，惟為兼顧避免國家怠惰，同法第85條第2 、3 項仍設有時效停止原因消滅及停止前後期間合併計算之規定，足見立法者對惡意規避執行者應否給予所受宣告刑因行刑權時效完成而不得執行之優惠，已有所權衡及取捨，自不應再剝奪其等參選資格，以維法律體系解釋之一貫；再參以行政院於選罷法第26條72年6 月28日該次修法之提案版本（當時條號為第34絛），原擬增列第5 款「通緝有案尚未撤銷者」之規定，惟送交立法院審查會認「本條原草案係規定候選人之消極資格，其第5 款原規定『通緝有案尚未撤銷者』固有所本，惟按通緝有案者乃有判刑確定與不確定之分，如前者判處有期徒刑以上之刑，則有本條第4 款規定『犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行完畢者』可資適用，至於後者，是否有罪，尚非可知，似不宜將其列為候選人之消極資格，而加以限制，爰將其刪除」( 見本院卷第474 頁），設若立法者確有認通緝者因具法意識之敵對性而欠缺原告所指擔任公職人員之內在素質（品格、操守及能力），自應將通緝有案者列為消極資格之事由，惟立法者並未採之，尤徵立法者無意剝奪或限制因逃亡藏匿而遭通緝者之參選資格，遑論本件被告之通緝已於95年4 月28日撤銷（見本院卷第327 頁）。又，被告不因系爭刑案所犯罪名為預備賄選罪而不得登記為候選人乙節，業經本院詳述如前；至於犯預備賄選罪者，其行刑權時效因被告逃避執行而完成時，是否不得登記為候選人，基於民主原則，自應保留由立法者決定，尚非司法機關所得補充。則原告主張被告所犯系爭刑案為預備賄選罪，且其無庸執行係因逃匿之故，已不足堪當公職人員，再犯可能性亦極高，為免扭曲選舉制度，違背社會感情及期待，應不准其參選云云，仍非可取。
⒋原告雖又舉內政部民政司司長曾於受訪時就此款規定明確指
稱：「（原音）其實當初立法的意旨本來就認為說你還沒有執行完畢，你就不能登記為候選人」等語，雖業據其提出新聞網頁為證（見本院卷第45頁），惟此僅為其個人意見，並未敘明其所憑依據，且與本院所為上開認定不符，自難憑採。至原告主張法務部於103 年12月30日曾發新聞稿表示：「本部從未表示蔡錦賢符合公職人員選舉罷免法參選資格」等語，足見法務部認行刑權時效消滅非等同於已執行完畢，雖業據其提出上開法務部新聞稿為證（見本院卷第50頁），惟法務部上開新聞稿並未表示被告不符合選罷法規定參選資格，原告據此主張被告不符合選罷法規定參選資格，並不可採。
⒌依上說明，被告所受有期徒刑7 月之宣告刑，已因行刑權時
效消滅，確定不得執行，要與選罷法第26條第4 款規定不符，則原告以被告具選罷法第26條第4 款規定之情形為由，主張其不得登記為候選人云云，仍無可採。
㈢被告並無選罷法第26條第8款之情事：
⒈按褫奪公權，尚未復權，不得登記為候選人，選罷法第26條
第8 款定有明文。惟刑分為主刑及從刑，褫奪公權，依刑法第34條第1 款規定為從刑。所謂從刑，係從於主刑之意，依主從不可分原則，從刑係附屬於主刑。行刑權時效，依主刑而定，如主刑之行刑權因時效而消滅，依從刑附屬於主刑之原則，從刑之行刑權時效亦隨之消滅。
⒉被告經法院判處有期徒刑7 月、褫奪公權2 年確定，其主刑
有期徒刑7 月之行刑權時效已消滅，詳如上所述，則其所宣告褫奪公權2 年之從刑行刑權亦隨之消滅而不得執行，應認並不符合選罷法第26條第8 款規定「褫奪公權，尚未復權」之情形，原告主張被告褫奪公權2 年期間尚未起算，無從屆滿，符合選罷法第26條第8 款規定「褫奪公權，尚未復權」之情形云云，並不可採。
六、從而，被告既無選罷法第26條第3 款、第4 款及第8 款之情事，則原告依據選罷法第121 條第1 項規定，訴請宣告被告於107 年11月30日經中選會公告當選為新北市議會第3 屆議員之當選無效，為無理由，應予駁回。
七、兩造提出之其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 許碧惠
法 官 孫曉青法 官 陳世源以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 吳婉萱