臺灣士林地方法院民事判決 107年度重勞訴字第5號原 告 談建宇訴訟代理人 張清浩律師被 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國108 年
5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告自民國99年3 月1 日起受僱於被告，於106 年6 月1 日被告終止勞動契約前，係在財富管理產品處保險代理人部高雄電銷科高雄一組擔任經理，從事電話行銷管理之工作，其下管理約10位左右之電話行銷專員。原告之工資為每月本薪新臺幣（下同）72,600元及持股2,000 元，合計74,600元。
詎被告於106 年5 月22日，依勞動基準法第11條第5 款，以原告績效考核未達設定目標、經輔導後未改善，對於所擔任之工作確不能勝任為由，預告於106 年6 月2 日終止兩造間勞動契約，並要求原告嗣後不用上班，工資則支付至106 年
6 月1 日為止。
㈡、按雇主依據勞動契約，有尊重、照顧勞工職業能力與適當評價勞工能力、成果之附隨義務；又雇主負有設置與公告具有合理性之評價標準及據此進行公正評價等義務。然被告對原告所為之績效考核，有下列違反勞動契約義務之情形：
1.被告就104 年度MBO 分數客訴扣分項目之調查及認定，對原告所屬人員更為嚴苛，致生對原告扣分不公平之結果。
2.被告將原告之104 、105 年度績效考核等第評為D 等，乃屬無依據且不公正之評價。再原告之105 年度MBO 考核成績已較104 年為進步，績效有所改善，然即便如此，被告仍將D等考績從104 年度之1 人，增加為105 年度之3 人，而有惡意將原告繼續列於D 等評等之情形，此舉不僅流於恣意，且有針對性。被告並以不能等同於不能勝任工作之「績效最後一定比例」、「末位淘汰」作為原告不能勝任工作之事由，自屬無據。
3.被告設定績效考核，係將立足點不相同、市場有顯著差異之高雄各組與臺北各組一同評價，沒有合理考量高雄地區各組電話行銷組人員所能完成目標之能力，其考核結果對領導高雄小組之原告並不公正。
4.被告就原告之106 年度MBO 暫結分數權重，有分配錯誤之情形。
5.依據被告為原告所設置之4 次績效輔導計畫目標，原告只有績效達到全公司電話行銷組第一名，才能達標，即使是被告認為有正常表現之組別，也無法達成，而有欠缺合理性之情形。
㈢、是被告以上所為，有設置不合理評價標準及不公正評價之情形，已違背雇主依勞動契約所應負之「適當（公正）評價義務」，並構成權利濫用。因此，原告應無不能勝任工作之情形，被告亦已違反最後手段性原則。準此，被告依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，應不合法。
㈣、原告先於106 年6 月2 日寄發存證信函予被告，又於同年月15日勞資爭議調解期日，均為要求恢復僱傭關係之表示，是被告就原告勞務有受領遲延之情形，被告應給付原告報酬即每月本薪72,600元及持股2,000 元，合計74,600元。再依勞工退休金條例第31條第1 項之規定，原告得請求被告將非法解僱期間所應提繳之勞工退休金，按勞工退休金月提繳工資分級表中76,500元之等級，每月提繳4,590 元至原告之勞工退休金專戶。另原告之薪資結構為每年14個月月薪，其中2個月月薪係在每年農曆春節前一週，以「服務獎金」之名目發給，被告亦認此屬原告工資，故在計算原告資遣費時，已依比例將1 個月工資之服務獎金計入平均工資計算範圍，是原告另請求被告應從107 年起至原告復職之日止，按年於每年農曆正月初1 之7 日前，給付原告149,200 元及其法定遲延利息。
㈤、為此，爰依兩造間勞動契約、民法第487 條前段及勞工退休金條例第31條第1 項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
1.確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。2.被告應給付原告72,113元，及自106 年7 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。3.被告應自106 年7 月1 日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告74,600元，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。4.被告應提繳4,437 元至原告之勞工退休金專戶。5.被告應自10
6 年7 月1 日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳4,590 元，至原告之勞工退休金專戶。6.被告應自107年1 月1 日起至原告復職之日止，按年於每年農曆正月初1之7 日前，給付原告149,200 元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則以：
㈠、原告前受僱於被告，任職保險電話行銷科擔任高雄一組組長，職稱為經理，轄下管理電銷人員。被告之電話行銷科共有10組，原告之104 年度考績為D 等（等第最差、極待改進）、MBO 分數屬於10組組長中排名最後，確有工作績效明顯不彰之情事。為此，被告依據內部職工績效管理辦法第4 條第
1 項第5 點後段規定，對原告進行績效改善：第一次績效輔導計劃期間自105 年1 月5 日通知日起至同年4 月4 日止，原告僅達成66分而未能通過；被告再啟動第二次長達6 個月之改善輔導，期間自105 年4 月至同年9 月，同時降低原告合格標準為80分，但原告僅有45分而未通過。被告仍再給予原告機會，進行第三次為期3 個月之輔導改善，期間自105年11月至106 年1 月，亦同樣降低合格標準為80分，但原告仍僅有61分而未通過。最後，被告給予第四次改善機會，期間自106 年2 月至同年4 月，合格標準同樣調降為80分，但原告亦僅達成47分，明顯無法改善。至此，被告已觀察原告長達一段時間表現不佳，並給予4 次改善機會，改善期間達
1 年又3 個月，且已盡可能提供資源與幫助，但卻未見改善成果，原告表現每況愈下，被告不得已而依據勞動基準法第11條第5 款規定，於106 年5 月22日預告、同年6 月2 日終止兩造間之勞動契約，並依法給予資遣費。
㈡、被告並無原告所指考核不公之情事。就客訴扣分調查，無論對原告或其他組別均係公正、公平、一體適用。就客訴扣分調查乙節，其他組別亦有遭客訴扣分情事，同樣也有調查後未對原告扣分者，且客戶是否客訴，並非被告所能控制，不可能有差異處理或不公平對待情事；另被告評核原告年度考績之依據為MBO 分數，此分數評核係客觀且一體適用於10組組長，並無針對性，原告104 年MBO 分數為最後一名，105年則為倒數第3 名（後3 名考績等第均同為D 等），表現確實不佳，並無不公平對待之情事。另原告指摘被告未區分高雄、臺北二區域從業人員差異而應給予不同目標，實為誤解，蓋不論高雄、臺北電銷從業人員，其銷售市場均為全國各地區客戶，即高雄電銷人員之銷售對象亦及於全國各區客戶，並非限於高雄地區，且過往高雄電銷業績表現高於臺北之情形亦所在多有，並無原告所指北高地區差異存在，況被告亦會視實際銷售業績酌情調整各組業績要求，絕無原告所指不公情事。再依我國司法實務見解，若雇主對勞工工作表現平日即設有評核之標準，此項評核標準，並可連結勞動契約所欲達成之客觀合理之經濟目的，雇主並以其平日要求之考核標準，確實對勞工之工作表現有所考績評核，其評斷並無顯著證據認定出於主觀、恣意者，自應加以尊重，是雇主對企業文化或經營方法應享有判斷餘地，只需其評核標準，並非與勞動契約經濟目的達成間毫無關聯者，勞工自不得以己意，任意指摘、擷取，以為適用。原告恣意指述被告考核不公、業績標準訂定不公，洵無道理可言。
㈢、綜此，原告長期無法達成透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，被告幾經評估並給予原告輔導仍無法改善，從而認定不能勝任工作予以資遣，並無違反法令、最後手段原則與內部程序，兩造間勞動契約業已合法終止等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第622 頁正反面）：
㈠、原告自99年3 月1 日起受僱於被告，在被告於106 年6 月2日終止僱傭關係前，原告係擔任財富管理處保險代理人部保險電話行銷科高雄一組組長工作，職稱為經理，從事電話行銷管理工作，其下管理電銷人員。
㈡、原告之工資為每月本薪72,600元及持股2,000 元，合計共74,600元。
㈢、被告每年會在農曆春節一週以前，以「服務獎金」之名義，給付2 個月月薪。被告計算原告資遣費時，有依比例將1 個月工資服務獎金，計入平均工資計算範圍。
㈣、原告104 年度（MBO 分數結算期間：103 年10月至104 年9月）績效考核等第經評核為D 等，於10組中排名為第10名。
105 年度（MBO 分數結算期間：104 年10月至105 年10月）績效考核等第亦經評核為D 等，於10組中排名為第8 名。
㈤、自105 年1 月5 日起至106 年4 月30日止，原告共歷經4 次績效輔導計畫，最終未能通過。
㈥、被告於106 年5 月22日預告資遣原告，資遣事由依勞動法基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，工資給付至106 年6 月1 日，資遣生效日為同年月2 日。
㈦、被告業已給付原告資遣費及預告工資共389,657 元。
㈧、原告自106 年8 月21日起至同年11月30日止至他處另服勞務，月薪為72,400元。
四、原告主張遭被告非法解僱，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付薪資、工作獎金及提撥勞保退休金等情，則為被告所否認。是本件所應審究者厥為：㈠、原告對於其所擔任之工作，是否確有無法勝任情事？㈡、被告終止兩造間之勞動契約，有無違反最後手段性原則？㈢、若被告終止勞動契約不合法，則原告請求之各項金額是否有據？茲分述如下：
㈠、原告對於其所擔任之工作，確有無法勝任之情事。
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。又所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院84年度台上字第673 號、86年度台上字第688 號、86年度台上字第82號裁判意旨參照）。
2.被告以MBO 分數對員工進行全年度考核，評核時間原則上自每年10月1 日起至隔年10月31日止，於11月結算年度總成績，考核標準區分為財務面、客戶面、產品面、流程面與學習面等五大面向，並區分員工之職務階層，加計不同考核比重，用以評價員工之工作表現；針對被告擔任之保險電話行銷科組長，被告係將財務面再細分為TTL Revenue （成交保單之首年及續年佣金收入）、Txn Fee Revenue （成交保單之首年佣金收入）差異化、Txn Fee Revenue 貢獻度、平均生產力/ 人力、C/I Ratio （直接成本/ 總收入比率）等項，客戶面則為銷售瑕疵之客訴案件，產品面為新契約年化保費收入，流程面則再細分為名單成交率、保單出單率、保單契撤率、保單追扣率、保單繼續率、資料安全及作業程序缺失、平均每日通時、銷售話術品質（QA）、人員離職率、滿編率、MGM 戰力點數達成率等項，學習面則分為教育訓練檢測成績、訓練及輔導等各項考核項目，此有MBO 分數說明與細目表在卷可查（見本院卷第172 頁至第185 頁），且為原告所未爭執，足見MBO 分數之計算，係以客觀業績數據及分數標準進行評核，主管個人裁量給分之範圍甚微，堪認係客觀可信之評量標準。再被告為營利事業法人，以追求事業營利為常態，績效優良與否關乎公司業務之發展及存續，不可謂不重要，且被告區分前述衡量項目設定上開績效指標，亦未見有明顯偏廢工作績效或其他行為價值之情形，是MBO 分數自足以作為評估被告所屬職員之工作表現及能力之依據。本件原告104 年度之MBO 分數為503 分（結算期間：103 年10月至104 年9 月），在被告北高電話行銷科共10組長中，排名第10名，且與排名第9 名者分數相差40分，該年度績效考核等第為D 等（表示待改進者）；105 年度之MBO 分數為
551 分（結算期間：104 年10月至105 年10月），在被告北高電話行銷科共10組長中排名第8 名，年度績效考核等第亦為D 等，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈣），並有原告之
104 、105 年度保險TM MBO成績結算總表、各構面明細表、各項明細表、保險TM主管考評明細在卷可查（見本院卷第17
2 頁至第200 頁、第481 頁至第482 頁），堪認屬實。又在被告於106 年6 月2 日終止僱傭關係前，原告自105 年10月暫結計算至106 年3 月為止之106 年度MBO 分數為686 分，在被告北高電話行銷科共10組長中，排名為第8 名乙節，亦有原告之106 年度MBO 分數資料在卷可稽（見本院卷第438頁至第453 頁）。凡此足見原告自103 年10月起至106 年3月止，長達2 年5 個月之期間，MBO 分數在被告各組電話行銷科組長中，排名劣後，工作表現狀況不甚理想等情，應可認定。
3.按績效表現相對落後者，單位主管應於每年年初與同仁進行面談與績效輔導，據以協助其改善績效。年度績效考核等級為「D 表現待改進者」，人力資源單位，將協同主管視管理需求啟動輔導機制，給予機會調整改善並進行追蹤與確認，此經被告之職工績效管理辦法第4 條第1 項第5 點後段規定明確（見本院卷第27頁）。又被告為原告所設績效輔導期間之改善目標，大致分為收益、每人每月平均產能、滿編率、
MGM 人力數、銷售話術品質等各面向，有各期績效輔導計畫表、評核表等在卷可查（見本院卷第94頁至第95頁、第101頁至第103 頁、第111 頁至第112 頁、第119 頁至第120 頁），可見此揭改善目標乃係依MBO 分數之主要考核項目而訂定，連結當年度之MBO 分數，是被告為原告設定之績效改善目標尚稱具體明確，亦足做為原告工作表現之認定依憑。被告因原告104 年度之績效考核等第為D 等，即依照上開規定通知原告進行績效改善輔導計畫，第一次之輔導計畫期間自
105 年1 月5 日起至同年4 月4 日止，合格分數為100 分，因原告之總達成分數僅66分，故未通過改善；被告復對原告進行第二階段之輔導改善，期間自105 年4 月25日至同年9月30日，並調降原告之合格標準至80分，然原告此次總達成分數僅有45分，亦未能通過改善；被告嗣又對原告進行第三次輔導計畫，期間自105 年11月1 日至106 年1 月31日，同樣降低原告之合格標準至80分，原告此次之總達成分數為61分，仍未達到目標分數。被告又續予原告第四次輔導計畫，期間自106 年2 月6 日至同年4 月30日，合格標準同樣降低為80分，然該次原告之總達成分數僅47分，再度未能通過改善。又被告給予原告之歷次績效輔導期間，針對各次改善目標之擬定、具體行動方案及需達成指標等各節，均有與原告溝通、說明，並由原告在各該績效輔導計畫表上簽名確認，期間被告並每月寄送暫結數據以供原告參考等情，業據被告提出各次輔導期間，經原告簽署之績效輔導通知、績效輔導計畫表、績效輔導評核表、電子郵件、限期改善通知、限期改善評核表、電子郵件等附卷可查（見本院卷第93頁至第12
1 頁），亦堪認定。綜此，原告歷經總計4 期，期間長達1年3 個月以上之績效改善輔導計畫，仍未能達成被告設定之績效輔導目標，而未能通過改善乙節，甚為明確。
4.原告擔任電話行銷科組長工作，屬業務部門，其職務主要目的即為督導轄下保險電銷業務員達成業績目標，業績達成與否之客觀績效表現，自屬判斷其是否勝任工作之重要因素。斟之原告102 年度之MBO 分數為1085分，在被告北高電話行銷科共10組長中排名第3 名，有該年度之保險TM主管考評明細在卷可稽（見本院卷第618 頁），堪認原告該年度工作表現優良，是憑其專業能力，應可勝任電話行銷之工作至明。惟由原告104 年度至106 年度之MBO 分數及排名等客觀績效成績以觀，其MBO 分數非高，於各組中排名顯屬劣後，足見原告自103 年10月間起，長期整體工作表現狀況不佳，已無從達成被告所要求之績效標準；復經被告對其實施績效輔導計畫後，仍未努力於績效輔導期間改善其工作狀況，歷經總計4 期，期間達1 年3 個月之績效改善輔導計畫，非但未能達到設定之目標，反而相差甚遠，甚有每下愈況之情形；且衡諸電話行銷科組長之工作內容，MGM 招募人力（即組長本身或轄下電話行銷業務員，推薦任職、任用之電話行銷業務員人力數）為其業務主管之基本工作項目，然在1 年3 個月之績效改善輔導期間，原告有長達8 個月之時間MGM 招募人力均為0 ，有績效輔導期間之原告MGM 人數招募彙整表在卷可稽（見本院卷第203 頁）。綜此堪認原告除客觀上未能達成被告要求之績效標準，主觀上亦難謂無「能為而不為」，「可以做而無意願做」等消極以對、怠忽工作之情，是被告所指原告確有不能勝任工作之情事，應非無據，堪可採信。
5.原告雖以下述理由，主張其並非不能勝任工作云云。惟查：⑴原告以其在101 年秋季績效排名為第1 名，在102 年春季則
是第2 名，主張其工作表現本是名列前茅，被告考核原告之
104 、105 年度MBO 分數有不公正之情形云云，並提出被告公佈之海外獎勵旅遊競賽獲獎名次表為佐（見本院卷第31頁）。然細繹原告提出之前揭資料，僅屬被告內部舉辦之保險獎勵競賽，使優勝者可獲得國外旅遊之特定期間激勵性獎勵活動，而此部分競賽所憑指標為部分財務指標，與前述計算
MBO 分數之考核構面、分類及項目，並不完全相同；況且，上開海外旅遊紀錄為原告於101 、102 年度之過往表現，距
104 、105 年度MBO 分數之考評時點，顯有相當之時間差距，原告復未提出其自104 年起之其他獲獎紀錄供參，益徵上開資料，尚不足對原告為有利之認定，原告前揭主張，應無可採。
⑵原告另主張被告所提106 年度暫結MBO 分數有權重分配錯誤
之瑕疵，被告據此產生不正確之排名結果，資遣原告為不合法云云（見本院卷第458 頁至第459 頁）。然被告所屬員工每年度MBO 分數之評核時間，原則上係每年10月1 日起至隔年10月31日止，此為原告所未爭執，是106 年度MBO 分數之計算期間，既係自105 年10月1 日至106 年10月31日止，共計13個月，被告將105 年10月至12月、106 年1 月至3 月之
MBO 分數，依比例分以23％、77％計算權重，尚非全然無據，且上述計算方式乃一體適用於被告各組電話行銷科組長，亦為原告所不否認，是原告主張暫結分數部分，未將105 年10月至12月、106 年1 至3 月之MBO 分數分別以50％計算，對其不公云云，應有誤解，自無足採。
㈡、被告終止兩造間之勞動契約，並無違反最後手段性原則。
1.按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院103 年度台上字第1116號、100 年度台上字第800 號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按僱用人為其事業發展及永續經營，對於僱用之業務人員訂定一定量能業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，無顯然高估致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，受僱人長期無法達成此業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，即應符合不能勝任工作的情形，且未違「解僱最後手段性」原則。
2.查，原告於前述任職期間，確有勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作情事，業經本院析述如前。並衡之原告104 年度
MBO 分數排名最後，績效考核等第經評定為D 等，被告即對原告實施績效輔導計畫，給予原告相當之時間及機會予以改善，然原告並未通過績效輔導改善計畫，已如前述；而被告並非於原告初次未通過之際，即認定其不能勝任工作而終止兩造間勞動契約，前後給予原告多達4 次之績效改善機會，甚至降低原告之績效達成目標至80分以促其通過，然原告仍無法達到目標而未能順利通過評核，且其獲得之分數與達成目標間存有大幅落差。再被告在前述績效輔導改善期間，曾為原告提供面試協助以招募新人，使原告擔任組長之高雄一組享有充足人力資源，另提供原告至臺北電銷中心與同仁觀摩交流及參與TM進階課程教育等學習機會，亦有被告提出之電子郵件、人力銀行招募人力統計及明細在卷可稽（見本院卷第122 頁至第125 頁、第676 頁至第682 頁），足見被告非無提供原告資源以助其順利通過績效輔導計畫並提升MB O分數。是由被告先後給予原告4 次績效輔導之機會、降低通過之目標門檻及提供資源協助等節，堪認被告已盡給予原告改善其工作表現之機會，原告非無充足之時間及機會自我改善，惟原告並未積極以對，終致被告以勞動基準法第11條第
5 款員工對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造之勞動契約，揆諸上開說明，堪認被告據此終止勞動契約，應已符合解僱最後手段性原則。至原告固主張被告所提供之面試資源協助，並未使其帶領之組別人力資源優於他組，提供之業務交流及教育課程亦非為增進原告個人能力而特為其所設云云。惟被告提供原告績效輔導計畫，乃在一定期間內給予原告改善績效表現之機會，被告應無使原告享有優於他人資源之義務，原告執此主張被告所為違反解僱最後手段性原則云云，尚無足採。
3.原告雖執下述理由，主張被告有設置不合理評價標準及給予不公正評價之情形，已構成權利濫用，解僱原告亦已違反最後手段性云云。然查：
⑴原告主張被告處理客訴扣分項目之調查及認定有所不當，致
對其造成扣分不公平之結果云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第
1 項定有明文。查，原告於105 年度並未因客訴項目遭扣分，此為兩造所不爭，是原告前揭所指，當係被告就「104 年度」客訴扣分項目之調查及認定有所不當，致影響原告104年度之MBO 分數，甚為明確。惟細觀原告所提出主張被告處理客訴扣分項目不當之電子郵件（見本院卷第37頁至第40頁），信件來往及被告處理之日期，均係在105 年5 月至106年3 月間，惟104 年度之MBO 分數早於104 年11月間即已結算完成，原告並於105 年1 月間即已進入第一次績效輔導計畫，足見上開電子郵件顯難認與原告104 年度MBO 分數客訴扣分項目有關，原告此部分之舉證顯有不足。再原告任職期間，亦曾就上開客訴扣分不公正一事提起內部申訴，經被告進行內部調查後，認為客訴扣分管理各組一致，並無原告所指客訴扣分不公之情事，已據被告提出處理原告客訴扣分之電子郵件、簽呈、扣分統計資料及申訴案件結案單等為憑（見本院卷第126 頁、第578 頁至第586 頁）。是依原告所提之事證，尚無從證明被告就104 年度MBO 分數中客訴扣分項目之處置事宜，有何不公正或針對原告之情形，此部分主張顯非可採。
⑵原告主張被告將其104 、105 年度考績等第評為D 等，顯無依據，且有不公正之情形云云。惟：
①按工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不
符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞動基準法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103 年度台上字第341 號判決意旨參照）。查，原告之104 年度MBO 分數為503 分，分數排序為最後即第10名，復與排序第9 名者差距達40分；且以原告自身情形相較，原告104 年度之業績表現，較之前一年即103 年度，收益數從36（單位：百萬）降低至16（單位：百萬），不及半數，目標達成率亦僅有28％，人力滿編率僅59％，屬各組最低，有103 、104 年度保險TM主管考評明細在卷可查（見本院卷第481 頁、第577 頁），足見原告104 年度確實整體表現不佳、名列最後，被告將其考績等第評為D 等，殊無不公正之情形。
②再原告之105 年度MBO 分數為551 分，分數排序於10組中排
名第8 名，業如前述。原告雖主張其105 年度工作表現已有所改善，被告將該年度分數排序倒數3 名者績效考核等第均評為D 等，係流於恣意，且針對原告云云。惟原告之職位階層屬管理職主管，而被告之績效考核等級乃依比例分配，管理職主管應評為D 等者，人數分配比例至少為受評總人數之
2 ％，且由核決主管針對該排序群組內所有受評者年度工作成效進行相對排序後，核定最終考核等級，此經被告之職工績效管理辦法第4 條第2 項第4 款、同條第1 項第4 款規定明確（見本院卷第26頁、第28頁）。再被告所指前述受評總人數，並非限於原告所隸屬之保險電話行銷科，而係被告個金單位中與原告同屬管理職主管者，全體共同適用該整體2％評核等第為D 等之原則限制，亦未見原告對此節有所爭執，堪可認定。而原告105 年度之MBO 分數客觀上雖有增加、名次有所推前，惟細究其105 年度之MBO 分數，收益表現與倒數第1 、2 名者同為14（單位：百萬），收益成長率呈現負數，業績達成率與倒數第1 、2 名者相近，僅有約31％，人員滿編率則僅61％，為倒數第2 名，足見原告於105 年度之表現進展實屬有限，較諸104 年度並無大幅或明顯改善，是被告辯稱其係綜以全個金單位之角度，審視各業務部隊與單位之表現及貢獻度後，考量所有考核資源及比例分配，決定各單位主管評核為D 等之人數，且經過被告各層級主管層層簽核後，始最終將105 年度保險電銷主管排序最後3 名者均核定績效考核等第為D 等各情，應屬可採。原告復未提出其他事證，以佐被告係刻意針對原告，而將應評核為D 等之人數，由104 年度之1 人增加為105 年度之3 人，是原告此部分主張顯屬其主觀臆測，舉證難謂充分，自無可取。
③原告另以其在105 年1 月至同年12月之105 年度MBO 達成率
為64％，在10個分組中排名第5 名，主張其105 年度MBO 分數已有所改善云云，並提出被告106 年1 月12日發佈之「00
00 Spring MVP 戰報～電話行銷主管」為證（見本院卷第33頁）。惟細繹原告所提上開文件，該競賽係以105 年1 月至12月間之MBO 達成率、Txn Fee Rev 達成率、貢獻度為指標，並以特定之比例進行加權平均，而以該加權平均分數進行排名，與MBO 分數之計績期間不相一致，計算標準亦有不同，自無從執以比較。是原告擷取特定競賽項目成績，主張其
105 年度MBO 分數已有所改善，被告仍在105 年度MBO 考核將原告列為D 等，顯屬不公云云，亦非可採。
⑶原告復主張績效改善輔導計畫目標及考核標準，係被告單方
訂定，並未考量電話行銷組人員能力而欠缺合理性，已違反適當評價義務，屬權利濫用云云，並提出原告自行製作之全部電話行銷組依據三階段績效輔導計畫之評核結果資為佐證（見本院卷第386 頁至第395 頁）。惟就上開自製評核結果，原告自陳其參考之數據來源為被告之105 年人力統計表及保險TM定期會議簡報等資料，復欠缺各組在106 年2 月至4月間之績效數據，足見原告所引用之數據僅為被告之日常業務檢討數字，且非全貌；再者，並非全部電話行銷組均處於績效改善期間內，原告以異於最後評核年度績效MBO 分數之不完整數據，套用於其他不存在之9 組績效輔導評核結果，循此指摘被告為其設定之績效改善輔導計畫目標及考核標準不公，已嫌率斷，尚難逕採。況且，被告為原告設定之績效改善輔導計畫目標，並非全台各電話行銷組均無法達成，此經原告自承在卷（見本院卷第353 頁至第355 頁），足見被告針對原告所擬定之績效改善目標並非全無可行性。此外，原告復未提出其他證據以證明被告設置之績效改善輔導計畫目標及考核標準確有欠缺合理性之情形，是其此部分主張尚難逕採。
⑷原告又主張被告將立足點不相同、市場有顯著差異之高雄各
組與臺北各組一同進行績效考核，並未考量高雄各組電話行銷組人員所能完成目標之能力，考核結果不公正云云。惟斟之原告所從事者乃電話行銷業務，招攬之對象並未侷限於居住高雄地區之客戶，與臺北地區之電話行銷組尚未有明顯之市場對象區分，要難逕指電話行銷會因從業人員所在地而有明顯之市場區域差異；至原告雖指高雄各組之客戶名單質量較臺北各組為差云云，然其並未舉證以實其說，自難憑採。再衡之電話行銷之業績成果，實與行銷人員積極程度、人力資源多寡、素質高低及市場景氣環境等各因素均密切相關，非可一概而論，亦非始終不變，此觀諸102 年間被告各電話行銷組，高雄組之目標及達成實績均優於臺北組，MBO 分數排名前3 名中即有2 名為高雄組；及105 年度之MBO 分數排名中，臺北二組之分數及排名尚落後於原告帶領之高雄一組，有102 、105 年度保險TM主管考評明細在卷可查（見本院卷第482 頁、第618 頁），均可見並無原告所指臺北各組具有明顯市場及資源優勢，表現必然優於高雄各組之情形。再者，被告每年均會評估當年度整體經營情況，予以調整並設定各組之業績目標，於104 、105 年度業已就高雄各組設定較低之業績目標，有被告提出之104 、105 年度各科收益目標在卷可證（見本院卷第575 頁至第576 頁），堪認被告並無將全臺各電話行銷組，絕對、機械、一體適用同一業績目標之情形，是其將全臺各電話行銷組之業績達成率等各項數值予以合併比較與排序，自難認有何評價不公正之情形，原告前開主張，應無理由。
⑸準此，由原告所提事證，尚無從逕認被告有何設置不合理評
價標準及給予不公正評價等情形，而原告確有不能勝任工作之情事，前已詳述，被告並非僅以「績效最後一定比例」、「末位淘汰」等為由予以解僱原告，原告前揭主張，亦屬無據。
㈢、被告依勞動基準法第11條第5 款規定，終止兩造間之僱傭契約為合法，且未違反解僱最後手段性原則，均經本院說明如前，是原告訴請確認兩造僱傭關係存在，為無理由。又兩造間勞動契約既經被告合法終止，已無僱傭關係存在，則原告依民法第487 條前段及勞工退休金條例第31條第1 項等規定，請求被告給付薪資、工作獎金及提撥勞保退休金等項，即非有據。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、民法第487 條前段及勞工退休金條例第31條第1 項等規定，請求：㈠確認原告受僱於被告之僱傭關係存在；㈡被告應給付原告72,113元，及自
106 年7 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢被告應自106 年7 月1 日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告74,600元，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈣被告應提繳4,437元至原告之勞工退休金專戶；㈤被告應自106 年7 月1 日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳4,590 元，至原告之勞工退休金專戶；㈥被告應自107 年1 月1 日起至原告復職之日止，按年於每年農曆正月初1 之7 日前，給付原告149,200 元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第四庭審判長法 官 馬傲霜
法 官 絲鈺雲法 官 林靖淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 1 日
書記官 洪忠改