臺灣士林地方法院民事判決 107年度重訴字第198號原 告 張德龍訴訟代理人 陳俊翰律師被 告 江顯明
柯文昌共 同訴訟代理人 任鳴鉅律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國108年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示之不動產移轉登記予原告。
被告應將如附表二所示之不動產之最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：㈠被告應將附表（即本院卷第14至17頁）所示不動產之所有權移轉登記予原告。㈡被告應將附表（本院卷第14至17頁）不動產，以臺北市士林地政事務所民國102 年7 月4 日士林字第125550號收件所為之最高限額抵押權登記予以塗銷（本院卷第8 頁）。嗣於本院審理時更正其聲明為：㈠被告應將附表一（即本院卷第267 至270頁）所示不動產之所有權移轉登記予原告。㈡被告應將附表
一、附表二（即本院卷第267 至272 頁）所示不動產，以臺北市士林地政事務所102 年7 月4 日士林字第125550號收件所為之最高限額抵押權登記予以塗銷（本院卷第263 、267至271 頁）。經核，原告所為上述訴之聲明之修正，僅係補充原起訴漏列分割後坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000地號土地（下稱1056地號土地），應屬補充或更正其事實上之陳述，並未變更訴訟標的，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊於102 年5 月6 日與被告江顯明、被告柯文昌（下逕稱被
告姓名）簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定以每坪新臺幣（下同）25萬元，將伊所有分割前坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○○○號土地（下稱原1056地號土地）中之200 坪出售與被告，總價金以分割後之坪數計算，同日被告支付原告首期款1,000 萬元，且伊為擔保系爭買賣契約之履行，以原1056地號土地設定2,000 萬元最高限額抵押權予被告（下稱系爭抵押權登記），並於102 年7 月4 日辦理登記完畢。於原1056地號土地完成分割後，兩造於103 年7月18日另簽立「不動產買賣契約書內容修改協議書」（下稱系爭修改協議書），載明已分割出200 ○○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱1056地號土地），並約定被告於系爭修改協議書簽立同日支付原告第2 期款2,746 萬元並辦理過戶登記，第3 期尾款則於1056-1地號土地移轉登記完成及塗銷原1056地號土地原有以訴外人黃李彩霞、徐培松為權利人之抵押權設定登記（即如附表三所示）後立即付清。
㈡詎伊分別於106 年12月7 日、同年月22日以存證信函通知被
告已塗銷系爭土地之如附表三所示抵押權登記並限期給付第
3 期尾款1,254 萬元等情，卻遭江顯明拒絕或未獲置理，伊感無奈之餘，僅得於同年月29日以存證信函通知被告解除系爭買賣契約，爰依民法第254 條、第259 條、第179 條規定提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：⒈被告應將附表一所示不動產之所有權移轉登記予
原告。⒉被告應將附表二所示不動產，以臺北市士林地政事務所，102 年7 月4 日士林字第125550號收件所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭買賣契約第四條約定，兩造係以「附圖A部分」為原1056地號土地分割之依據。豈料，伊支付首期款1,000 萬元、第二期款2,746 萬元後，原告竟於105 年11月22日以存證信函誣指伊有矇騙行為，顯有故意不履行系爭契約之意圖，縱其後原告通知已塗銷如附表三所示抵押權設定登記，因原告否認系爭契約之土地分割附圖，伊亦拒絕重新劃分割線，於原告依約給付系爭土地前，伊自無給付尾款義務而未違約，且被告催告不合法，其提起本件訴訟亦屬權利濫用，原告請求為無理由等語置辯，並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為原1056地號土地之所有權人，其上有如附表三所示徐培松、黃李彩霞之他項權利登記事項。
㈡兩造於102 年5 月6 日，約定以每坪25萬元，就原1056地號
土地中之200 坪簽訂系爭買賣契約，並於該契約第四條約定土地分割方法並記載「以附圖A 部份為準」，被告依該契約第三條約定，於簽約同日給付原告首期款1,000 萬，並由原告依第十四條⑹約定，於102 年7 月4 日辦理以設定為登記原因，登記次序為0000-000、0000-0000 ，擔保權利人江顯明、柯文昌、擔保債權總金額2,000 萬元、擔保比例各2 分之1 之最高限額抵押權登記，以擔保系爭買賣契約之履行。
㈢本件1056-1地號土地於103年5月分割自原1056地號土地，並
於103年7月30日，以買賣為登記原因，登記為江顯明、柯文昌所有，權利範圍各2分之○○○區○○段○○○○○○○號土地於103年8月分割自1056-1地號土地，登記為江顯明、柯文昌所有，權利範圍各2分之1。
㈣嗣經兩造同意，於103年7月18日修改系爭買賣契約書部份條
款並簽立系爭修改協議書，其上載明原1056地號土地已分割完成，新地號為1056-1地號，且依系爭修改協議書第二項約定，由被告當日給付第2期款2,746萬元，同時原告應備妥過戶所需文件辦理1056-1地號土地所有權移轉登記與被告，而於塗銷原1056地號土地原有如附表三所示抵押權設定登記及產權移轉被告名義完妥後，被告立即付清第3期尾款1,254萬元。
㈤前開第㈠項之抵押權設定登記，分別於106年9月6日、同年1
2月1日，以「清償」、「判決塗銷」為由，申請辦理塗銷設定登記並完成。
㈥原告於106 年12月7 日，以台北敦南郵局存證號碼1640號存
證信函通知被告，內容略以：伊已塗銷前開第㈠項抵押權設定登記，應立即付清尾款並塗銷設定登記等語，並於同年12月18日送達由被告收受。被告收受上開存證信函後，於同年月21日，以台北中山郵局存證號碼287 號存證信函通知原告，內容略以：因原告前於105 年11月22日以存證信函表示否認系爭買賣契約之附圖，顯有毀約之意，伊認係原告違約在先，而無法支付尾款。又原告請本人律師轉告之分割圖，與雙方多次傳真合意之附圖不符，伊無法同意等語。原告則於
106 年12月22日，以台北敦南郵局存證號碼1737號存證信函，催告被告應於文到後3 日內給付尾款等語，並於同日送達被告收受。因被告未於限期內給付第3 期尾款，原告於同年月29日，以台北敦南郵局存證號碼1773號存證信函解除兩造之系爭買賣契約，並於同年月30日送達被告收受。
㈦上開不爭執事項，有系爭買賣契約書、系爭修改協議書、10
56、1056-1及1056-2地號土地登記謄本、上開存證信函、臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）107 年5 月7 日北市士林籍字第10746001609 號函暨檢附原1056地號土地登記申請書（抵押權設定）、士林地政107 年10月26日北市地籍字第1076014321號函暨檢附原1056地號土地登記申請書（抵押權塗銷登記）、原1056、1056-1、1056-2地號土地異動索引表（本院卷第20至30、35至54、96至105 、156 至181 、25
2 至257 頁）可稽，且為兩造不爭執，堪認為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告未依兩造間系爭買賣契約及系爭修改協議書約定給付第3 期尾款1,254 萬元，經其催告限期履行，屆期仍未履行，依民法第254 條規定，解除系爭買賣契約，並同法第259 條、第179 條規定起訴並請求如訴之聲明所示等語。
然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執事項闕為：㈠原告主張解除系爭買賣契約，有無理由？㈡被告行使同時履行抗辯權，有無理由？本院析述如下：
㈠原告主張解除系爭買賣契約，有無理由？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人於債務人遲延給付後，仍須定相當期限催告債務人履行，如債務人於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229 條第2 項前段、第254 條規定自明。所謂給付無確定期限，係指給付未定期限及給付雖有期限，而其屆至之時期不確定而言。
⒉兩造於102 年5 月6 日，就原告所有原1056地號土地簽訂系
爭買賣契約，並於103 年7 月8 日，兩造另簽訂系爭修改協議書，此為兩造所不爭，堪以認定。然依系爭修改協議書約定，兩造約定於「第3 期尾款：1,254 萬元整於產權移轉甲方（即被告）名義完妥後及該買賣土地上原有之2 筆抵押權塗銷後立即付清」，有系爭修改協議書第二項可按（本院卷第35頁），是依上開約定，被告應於產權移轉及附表三所示抵押權設定登記塗銷後，立即給付第3 期尾款1,254 萬元與原告，依前開說明，此屬給付無確定期限之債務，必須於原告限期催告後仍未給付者，被告方屬給付遲延（最高法院99年度台上字第2443號判決參照）。查原告於附表三所示抵押權設定登記塗銷前，已依系爭修改協議書約定，於103 年7月30日將1056-1地號土地移轉登記與被告，復於如附表三所示抵押權設定登記塗銷後，於106 年12月7 日以原證4 存證信函通知被告上情並請求給付第3 期尾款1,254 萬元，卻未受清償，又於同年月22日以原證5 存證信函再次催告被告於函到3 日給付第3 期尾款，仍未獲清償，原告則於同年月29日以原證6 存證信函主張解除契約（本院卷第36至53頁），上情有前開存證信函及郵局回執可稽，且為被告所不爭執，則原告於被告就系爭買賣契約及修改協議書所定應負給付第
3 期尾款1,254 萬元之義務遲延給付，經限期催告亦不履行給付義務，而以原證6 之存證信函之送達對被告為解除系爭買賣契約之意思表示，經核其解除系爭買賣契約合於前揭規定，是系爭契約於原證6 存證信函送達被告之106 年12月30日應已合法解除。
⒊被告固辯稱：依系爭買賣契約，兩造約定土地分割係以「附
圖A部份」為準，原告竟於105年11月22日以存證信函誣指伊以虛偽不實附圖矇騙，雖其於106年12月7日塗銷如附表三所示抵押權設定登記並通知伊給付第3期尾款1,254萬元，但因原告已否認系爭買賣契約之分割附圖，兩造就土地分割之意思表示已有分歧，伊無法支付尾款；伊於同年月11日通知訴外人張瑞芝轉告原告是否依系爭買賣契約之附圖履行，伊願給付尾款，詎張瑞芝於同年月12日以通訊軟體回覆被告訴訟代理人任鳴鉅律師表示原告欲重新劃分線，並告知被告請代書先修改合約再辦理買賣事宜，已撤銷分割及移轉所有權之意思表示，因伊不同意重新劃分割線，於同年月21日以存證信函通知原告，原告既未依約履行分割土地之義務，已有違約，伊自無履行給付尾款之義務等語，並提出上開存證信函、通訊軟體對話紀錄為據（本院卷第84至94頁），惟為原告所否認，並主張：伊105年11月22日寄發之存證信函僅係提出個人意見，請求被告提出解決之道，被告僅回函否認伊之意見，兩造未調整系爭買賣契約，伊亦未再為任何主張，況且當時1056-1地號土地早已移轉登記與被告，伊何來毀約之意？伊於106年12月7日寄發存證信函後，被告訴訟代理人任鳴鉅律師來電除未表示被告願意給付尾款外，僅詢問有關土地加裝鐵門及界線之意見，未表示願給付第3期尾款1,254萬元，伊女兒方於同年月12日傳送簡訊與任鳴鉅律師，惟無堅持重新劃分經界之意等語。是原告既否認有撤銷分割及所有權移轉之意思表示之情事，對此有利被告之事實，自應由被告負舉證責任。查：
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條固有明文，惟契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（參照最高法院17年上字第1118號裁判意旨）。
②證人即代書陳武戰於本院結證稱：伊有經手兩造就原1056地
號土地之買賣事宜，一開始是因為江顯明要買土地，他先來找我，原告和江顯明說要簽定買賣契約，原告是用傳真和電話方式跟伊說的，買賣契約寫好後有請原告確認，原告有修改，土地分割圖也是原告先畫好後傳真給江顯明，江顯明再拿給伊，原告女兒後來拿授權書來看契約，看完就簽字，土地買賣契約書和土地分割方式都有經過同意蓋章。因為伊怕契約第四條有關土地分割約定不清楚，伊請雙方畫出分割線，經雙方同意後，就附在契約後面，伊係依照契約所附分割圖辦理1056-1地號土地分割。系爭修改協議書是江顯明拿給伊，有說原告修改好了，原告也有傳真給伊和江顯明，修改協議時，原告知道土地如何分割，分割好的地籍圖也有傳真給原告等語（本院卷第204至209頁），核與系爭買賣契約書、系爭協議書內容相符，為兩造不爭執，證人上開證述應屬實可信，是由證人上開證述可知，除系爭買賣契約書、系爭修改協議書均為經兩造同意後作成外，如其後欲調整或修改約定契約內容，需經兩造同意並另以製作書面之方式為之，而非僅由單方要求修改或自行決定即可，且此為兩造所知稔。
③被告雖以前詞為辯，然：
⑴原告以105 年11月22日存證信函表示：「近來整理貴我雙方
所訂立之土地買賣契約等資料，發現台端所草擬之土地分割附圖與該契約第四條所載明之方向與位置大相逕庭，台端等以不當之手段並利用虛偽不實之附圖矇騙本人即代理人，謀取財產上不法利益，實已違反商業上之誠信原則，深表遺憾」、「台端未經本人同意，擅自於本買賣土地（即1056號）之原有通道上加裝鐵門並上鎖，妨礙本人通行」、「依據契約書第十四條第⑴款規定，特此函知，希函到後兩週內以書面提書合情、合理、合法之解決之道」（本院卷第84、85頁）。被告收受上開存證信函後，於同年月28日以存證信函函覆原告並稱：「貴我雙方於102 年5 月6 日簽定土地買賣契約書，我方向台端購買1056地號土地之200 坪，依買賣契約書第四條約定之分割線，係台端所指定，附圖A 部份亦係台端同意，買賣契約及附圖，經貴我雙方多次以傳真合意，我方仍留存當時雙方傳真資料足證，並無台端所指土地分割附圖與契約第四條所載之方向與位置大相逕庭，台端誣指我方『以不當之手段利用虛偽不實之附圖矇騙本人及代理人，謀取財產上不法之利益』云云，令我方甚感詫異，如台端意圖誣告，我方絕不寬待」、「我方向台端購買之1056地號土地，原經他人亂倒垃圾，髒亂不堪，我方為免閒雜人等在貴我雙方土地上亂倒垃圾，設置鐵門，倘台端認台端所有之土地無保護之必要，我方即刻修改鐵門位置，若日後有閒雜人等侵入台端土地，亂倒垃圾，俱與我方無關，我方無妨礙台端通行之必要。」。細究上揭內容，原告雖先表示土地分割附圖與該契約第四條所載明之方向與位置大相逕庭等語，然觀其全文，除未見原告明確提出或要求修改、調整系爭買賣契約附圖之分割方法，或為撤銷系爭買賣契約或分割方法或不動產移轉之意思表示外，亦未見原告有任何與「撤銷意思表示」、「毀約」同義或類似用詞，而被告接獲上開存證信函後，復未質疑原告上開表示之真意為何，僅函覆以「附圖為兩造合意」、「否認有以虛偽不實附圖矇騙之行為」、「裝置鐵門之理由」等語，佐以其後原告未要求循先前調整或修正契約之方式進行協商或製作書面契約，或為其他法律上主張，亦仍依約辦理塗銷附表三所示抵押權設定登記事宜，則原告無以上開存證信函內容調整或修改系爭買賣契約書或系爭修改協議書之意願，亦未以此撤銷意思其表示或拒絕履約，堪以認定，且與證人陳武戰證稱：除法院方才提示土地買賣契約書及修改協議書外，兩造無以口頭或其他方式跟伊提過要修改契約或變動分割方式等語相符，故原告縱於105 年11月22日以存證信函為上開表示，仍無從逕認原告有被告上開抗辯內容之意，被告所辯應非可採。
⑵另由張瑞芝與任鳴鉅律師於106 年12月12日對話紀錄內容觀
之，其上記載張瑞芝表示：「任大律師您好：家父非常感謝您轉達江顯明先生的善意，僅遵照您的囑咐，為合理圓滿解決雙方土地劃分的爭議，家父意見如下：土地重新劃分請依據合約第四條文字敘述，請參閱下圖（原合約附圖）及正確的分割圖。如蒙江先生同意，請代書先修改合約再辦理相關事宜。希望雙方誤會冰釋，圓滿完成此筆土地買賣交易。煩勞您了！在此感謝您」，任鳴鉅律師則回覆稱：「我會代為轉達給江先生」（本院卷第90至92頁）。然細究上開對話內容，張瑞芝僅係依任鳴鉅律師之要求，就土地重新劃分提出建議並以之徵求江顯明之意見，且由文義觀之，未見原告堅持修改或調整土地分割方法之用詞或語句，被告以此為上開抗辯，已屬無據，況且於上開對話前之103 年5 月間，原告已依系爭買賣契約書之附圖完成土地分割即1056-1地號土地，並於103 年7 月30日，以買賣為登記原因，將1056-1地號土地登記為江顯明、柯文昌所有，如原告欲以此撤銷分割及移轉所有權之意思表示，或以上開陳述表達其堅持重新分割土地之意，應可明確要求被告應配合重新分割土地，何以至此仍僅提出可否重新劃分土地之「建議」及強調需徵詢江顯明之意願？被告所辯已與常情未合。況且，被告以原告105年11月22日之存證信函為其抗辯之依據為無理由，已於前述，被告亦已於106 年12月21日函覆無法同意在案（本院卷第
93、94頁），是上開對話內容至多可推論兩造未就土地之「重新劃分」達成合意，被告以此抗辯原告有撤銷分割及移轉所有權之意思表示，顯屬率斷，仍無可採。
⑶綜上，被告復無就原告已撤銷分割土地方法及給付之意思表
示為其他舉證，被告此部份之抗辯，確屬無據，應非可採。⒋被告又抗辯：因原告於105 年11月22日以存證信函否認兩造
所簽定系爭買賣契約之土地分割附圖，雖於106 年12月7 日催告伊給付第3 期尾款，因兩造於同年月21日前，尚未就是否修改買賣契約重新分割土地達成協議，原告106 年12月7日之催告不生催告之效力，原告雖於同年月2 日通知給付尾款、同年月29日通知解除契約，期間僅7 日，催告期間顯不相當，解除契約為不合法等語，為原告所否認，並主張：伊分別於106 年12月6 日、同年月22日通知被告付款，至同年29日始為解除契約，催告期間無過短情事，被告抗辯無理由等語。查：
⑴按民法第254 條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限
催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該被條所定契約解除權。最高法院69年度台上字第1590號判決可資參照。
⑵被告抗辯原告以105 年11月22日存證信函否認兩造所簽定系
爭買賣契約之土地分割附圖等情，並非可採，已於前述；又系爭修改協議書既已約定「第3 期尾款：1,254 萬元整於產權移轉甲方名義完妥後及該買賣土地上原有之二筆抵押權塗銷後立即付清」，且原告於103 年7 月30日將1056-1地號土地移轉登記與被告（本院卷第178 頁），復於106 年12月7日函知被告如附表三所示抵押權設定登記業已塗銷（本院卷第36頁），堪認原告已依系爭修改協議書約定履行且已對被告為催告，被告卻未依約立即給付第3 期尾款1,254 萬元，原告復於108 年12月22日催告被告並限期3 日內履行，被告仍未為之，原告乃於同年月29日以存證信函解除系爭買賣契約（本院卷第46至54頁），原告所為解除系爭買賣契約之意思表示距離原告被上訴人催告被告履行已經過相當期限，足認被告已受相當期限之催告仍不履行，故原告主張系爭買賣契約已經合法解除，洵屬有據，被告所為抗辯，應無可採。⒌被告另抗辯：因106 年12月7 日原告發函要求伊付款，但在
同年月12日卻通知被告要修改買賣契約、重新分割，同年月22日再發函被告要求給付尾款，對於撤銷原以分割土地與被告之意思表示並未撤回，同年月29日即發函通知解除契約，被告認為22日發函要求給付尾款至同年月29日買賣契約期間僅7 日，對於是否重新分割一事隻字未提，原告解除契約應為權利濫用等語，然為原告所否認。按民法第148 條係規定行使權利不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第3060號判決參照）。查被告猶以前開原告於106 年12月12日通知報告欲修改系爭買賣契約、重新分割，已撤銷原以分割土地與被告之意思表示且未撤回等語為辯，惟此抗辯無足可採，已於前述，被告既未有未依約給付第3 期尾款之事實，原告主張被告未依系爭修改協議書給付第3 期尾款1,254 萬元，依民法第254 條規定解除系爭買賣契約，並依同法第259 條規定為本件請求，乃屬合法權利之正當行使，雖使被告因此需負回復原狀之義務，但被告於受原告以106 年12月7 日存證信函通知應給付第3 期尾款時，應明知或可得而知自身有應依系爭買賣契約履行給付第3 期尾款之義務，否則原告隨時得依法行使解除系爭買賣契約之權利，由此足認原告行使權利並無權利濫用或違反誠信原則之情事，被告此部分抗辯，亦無可取。
⒍按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條定有明文。查依系爭買賣契約及系爭修改協議書，原告已於103 年7 月30日將1056-1地號土地所有權移轉登記與被告，此為兩造所不爭，系爭買賣契約既經原告合法解除，則兩造自契約解除之日起，被告即負回復原狀之義務，又原告供系爭買賣契約擔保履行所為如附表二抵押權設定登記，亦因系爭買賣契約經合法解除而確定不存在，是依上開規定，原告主張被告應將附表一所示不動產移轉登記與原告，及應將附表二所示不動產之最高限額抵押權塗銷，洵屬有據，應予准許。
㈡被告行使同時履行抗辯權，有無理由？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條第1 項定有明文。再按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文。此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院86年度台上字第2300號民事判決意旨可資參照）。查系爭買賣契約既經原告合法解除，已然發生解除之效力，則兩造自契約解除之日起，即互負回復原狀之義務，即被告負有將如附表一所示之土地所有權移轉登記予原告之義務，原告則負有將被上訴人已繳首期款1,00
0 萬元、第2 期款2,746 萬元，合計已給付價金3,746 萬元，返還予被告之義務。
⒉然按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條第1 、2 項定有明文。準此，民法所規定之違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付。查：
①系爭買賣契約第13條約定：「違約處理：甲方若違約或不買
時，願失去請求權，將已支付之價款全部由乙方沒收作為違約金。乙方若違約或不賣時，願將已收之價款全部退還甲方外，另加1 倍金額作為違約金。又甲乙任一方違約時除賠償外，同意願放棄一切先訴抗辯權」（本院卷第21頁）。被告既未依系爭修改協議書給付原告第3 期尾款1,254 萬元，為被告所不爭執，則原告於106 年12月7 日發函告被告依上開約定給付第3 期尾款，經催告後被告仍未給付，原告復於同年月29日發函解除契約，依系爭買賣契約第13條約定，原告主張被告違約並依上開契約約定沒收被告已給付價金合計3,746 萬元，自屬有據。
②又原告主張系爭買賣契約第13條乃「懲罰性違約金」之約定
，亦為被告不爭執（本院卷第332 頁），則依前開說明，於原告合法解除系爭買賣契約後，兩造原雖互負回復原狀之義務，惟被告已給付之3,746 萬元既為懲罰性違約金，而非買賣價金，與被告所負回復原狀義務已非立於對待給付關係，被告抗辯其得為同時履行抗辯，於法未合，應無可採。
五、從而，原告主張依民法第254條、第259條規定，解除兩造間之系爭買賣契約並請求回復原狀，為有理由，原告請求被告應將附表一所示不動產移轉登記與原告，及將附表二所示不動產之最高限額抵押權登記塗銷，均屬有據，應予准許。
六、本件兩造雖均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示；前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同，強制執行法第130條第1項、第2項分別定有明文。查原告請求被告將如附表一所示不動產移轉登記予原告，及將如附表二所示不動產之最高限額抵押權登記塗銷，乃命被告為一定行為之意思表示，一旦判決確定即可產生擬制效果，無庸被告協力即可逕行辦理移轉登記，倘於判決未確定前即為假執行之宣告，將使該擬制之效力提早發生，故本院認為關於此部分意思表示請求權部分，不宜僅因原告供擔保即准宣告假執行，爰駁回兩造此部分假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
民事第一庭 法 官 吳佩真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
書記官 吳帛芹┌─────────────────────────────────┐│附表一： │├────────────────────┬───┬───┬────┤│ 土 地 坐 落 │登記所│面 積 │權利範圍│├─┬───┬───┬───┬──┬───┤有權人│（平方│ ││編│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│ │公尺）│ ││號│ │市 區│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼────┤│1 │臺北市○○○區○○○段│一 │1056-1│江顯明│627.44│各1/2 ││ │ │ │ │ │ │柯文昌│ │ │├─┼───┼───┼───┼──┼───┼───┼───┼────┤│2 │臺北市○○○區○○○段│一 │1056-2│江顯明│33.72 │各1/2 ││ │ │ │ │ │ │柯文昌│ │ │└─┴───┴───┴───┴──┴───┴───┴───┴────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬───────┬───────────────────────┤│編號│ 不動產明細 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │├──┼───────┼───────────────────────┤│一 │臺北市○○區○│登記次序：0000-000 ││ │○段1小段1056 │權利種類：最高限額抵押權 ││ │地號土地 │收件年期：102年 ││ │ │字號：士林字第125550號 ││ │ │登記原因：登記 ││ │ │登記日期：102年7月4日 ││ │ │權利人：江顯明 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣2,000萬元 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權確定期日：104年5月31日 ││ │ │債務人及債務額比例：張德龍，債務額比例全部 ││ │ │設定權利範圍：全部，1分之1 ││ │ │設定義務人：張德龍 ││ │ │共同擔保地號：○○段1小段0000-0000、0000-0000 ││ │ │ 、0000-0000 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │登記次序：0000-000 ││ │ │權利種類：最高限額抵押權 ││ │ │收件年期：102年 ││ │ │字號：士林字第125550號 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │登記日期：102年7月4日 ││ │ │權利人：柯文昌 ││ │ │擔保債權金額：新臺幣2,000萬元 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權確定期日：104年5月31日 ││ │ │債務人及債務額比例：張德龍，債務額比例全部 ││ │ │設定權利範圍：全部，1分之1 ││ │ │設定義務人：張德龍 ││ │ │共同擔保地號：○○段1小段0000-0000、0000-0000 ││ │ │ 、0000-0000 │├──┼───────┼───────────────────────┤│二 │臺北市○○區○│登記次序：0000-000 ││ │○段1小段1056 │權利種類：最高限額抵押權 ││ │-1地號土地 │收件年期：102年 ││ │ │字號：士林字第125550號 ││ │ │登記原因：登記 ││ │ │登記日期：102年7月4日 ││ │ │權利人：江顯明 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣2,000萬元 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權確定期日：104年5月31日 ││ │ │債務人及債務額比例：張德龍，債務額比例全部 ││ │ │設定權利範圍：全部，1分之1 ││ │ │設定義務人：張德龍 ││ │ │共同擔保地號：○○段1小段0000-0000、0000-0000 ││ │ │ 、0000-0000 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │登記次序：0000-000 ││ │ │權利種類：最高限額抵押權 ││ │ │收件年期：102年 ││ │ │字號：士林字第125550號 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │登記日期：102年7月4日 ││ │ │權利人：柯文昌 ││ │ │擔保債權金額：新臺幣2,000萬元 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權確定期日：104年5月31日 ││ │ │債務人及債務額比例：張德龍，債務額比例全部 ││ │ │設定權利範圍：全部，1分之1 ││ │ │設定義務人：張德龍 ││ │ │共同擔保地號：○○段1小段0000-0000、0000-0000 ││ │ │ 、0000-0000 │├──┼───────┼───────────────────────┤│三 │臺北市○○區○│登記次序：0000-000 ││ │○段1小段1056 │權利種類：最高限額抵押權 ││ │-2地號土地 │收件年期：102年 ││ │ │字號：士林字第125550號 ││ │ │登記原因：登記 ││ │ │登記日期：102年7月4日 ││ │ │權利人：江顯明 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣2,000萬元 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權確定期日：104年5月31日 ││ │ │債務人及債務額比例：張德龍，債務額比例全部 ││ │ │設定權利範圍：全部，1分之1 ││ │ │設定義務人：張德龍 ││ │ │共同擔保地號：○○段1小段0000-0000、0000-0000 ││ │ │ 、0000-0000 ││ │ ├───────────────────────┤│ │ │登記次序：0000-000 ││ │ │權利種類：最高限額抵押權 ││ │ │收件年期：102年 ││ │ │字號：士林字第125550號 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │登記日期：102年7月4日 ││ │ │權利人：柯文昌 ││ │ │擔保債權金額：新臺幣2,000萬元 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權確定期日：104年5月31日 ││ │ │債務人及債務額比例：張德龍，債務額比例全部 ││ │ │設定權利範圍：全部，1分之1 ││ │ │設定義務人：張德龍 ││ │ │共同擔保地號：○○段1小段0000-0000、0000-0000 ││ │ │ 、0000-0000 │└──┴───────┴───────────────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表三： │├─────┬─────────┬──────────────────┤│不動產地號│所有權人暨權利範圍│抵押權登記事項 │├─────┼─────────┼──────────────────┤│臺北市○○│張德龍，全部 │收件字號：85士林字274120號 ○○區○○段11│ │權利種類：抵押權 ││小段1056地│ │登記日期：85年12月31日 ││號土地（即│ │登記原因：設定 ││原1056地號│ │權利人：徐培松 ││土地） │ │擔保債權總金額：新臺幣1,000萬元 ││ │ │存續期間：83年11月8日至93年11月7日 ││ │ │連帶債務人：張德龍、張瓊芝 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：張德龍 ││ │ ├──────────────────┤│ │ │收件字號：士林字027520號 ││ │ │權利種類：抵押權 ││ │ │登記日期：53年12月5日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │權利人：黃李彩霞 ││ │ │擔保債權總金額：新臺幣4萬元 ││ │ │存續期間：53年11月25日至54年5月25日 ││ │ │債務人：張德龍 ││ │ │設定權利範圍：全部 ││ │ │設定義務人：張德龍 │└─────┴─────────┴──────────────────┘