臺灣士林地方法院民事判決 107年度重訴字第278號原 告 洪茹玉訴訟代理人 方南山律師被 告 黃政男訴訟代理人 黃志文律師被 告 英升企業股份有限公司法定代理人 林煥卿訴訟代理人 蘇飛健律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落於新北市○○區○○○○段○○○段00○0地號土地（
權利範圍三分之二，下稱系爭土地）為訴外人曾澤雄所有，並於民國78年11月9日設定第一順位抵押權予被告黃政男，以擔保債權新臺幣（下同）1,000萬元之債權，然前開債權因訴外人曾澤雄未交付款項而不成立，縱已交付，請求權自清償日即85年11月1日起算，迄於100年10月31日為15年，故第一順位抵押權之除斥期間自100年11月1日起算，迄105年10月31日為5年；縱如被告黃政男所述，該債權係擔保750萬本票債權，則至遲於85年11月2日加3年即於88年11月2日罹於時效，第一順位抵押權迄93年11月2日已罹於除斥期間，被告黃政男未於前開期間內行使債權請求權及抵押權，縱使其於106年3月1日聲請參加分配，仍罹於除斥期間，被告黃政男迄今未辦理塗銷第一順位抵押權之登記，而妨害訴外人曾澤雄行使所有權。
㈡其次，訴外人曾澤雄於85年4月10日就系爭土地設定第二順
位之本金最高限額抵押權予訴外人劉全寶，用以擔保200萬元之債權，嗣後被告英升企業股份有限公司（下稱英升公司）受讓前開債權及第二順位抵押權，然前開債權根本不存在，故第二順位抵押權自應塗銷，縱認有債權，然所擔保為票據債權，故至遲於87年4月8日加3年即90年4月8日已罹於時效，被告英升公司卻未於95年4月8日行使抵押權，故該票據債權已不再為該最高限額抵押權所擔保，其抵押權既已失所擔保之抵押權，縱認該債權為借款債權，因未約定清償日，訴外人曾澤雄可隨時清償，自借貸生效時即85年4月8日起算，迄至100年4月8日已逾消滅時效，被告英升公司迄105年4月7日，同樣不再為最高限額抵押權所擔保，被告英升公司迄未辦理塗銷，亦妨害訴外人曾澤雄行使所有權。
㈢而訴外人楊勝雄為訴外人曾澤雄之債權人，並曾於93年2月
26日、95年5月13日、98年12月3日、103年、105年10月37日聲請強制執行，並未罹於消滅時效，嗣訴外人楊勝雄死亡，該債權由訴外人楊宗憲繼承並讓與予原告，並有債權讓與契約書可佐，原告乃於107年2月27日以存證信函通知訴外人曾澤雄，故為保全債權，原告依照民法第242條代位權之規定，代位訴外人楊勝雄依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷第一及第二順位抵押權之登記。
㈣原告否認被告黃政男提出承認書之真正，且支付命令之聲請
亦非民法第129條第1項第2款之「承認」，且非於除斥期間內行使抵押權，何況，訴外人曾澤雄財產不足以支應債權人行使權利，亦不關心任何人對其行使權利，何來禁反言可認。
㈤至於訴外人曾澤雄之證詞，依其庭訊之精神狀況，難認回答
屬實，亦無法認為其明知時效已完成之事實，依照實務見解，無法認有拋棄時效利益之意思，且原告先前已提出時效抗辯，基於誠信原則，應以有切身關係之原告意思表示為準。㈥依照第一類土地登記謄本，抵押權係就系爭土地應有部分三
分之二為設定，基於交易安全，自以該記載為準，縱使所有權人於抵押權設定後，將擔保土地之應有部分一部移轉他人，抵押權亦不因之受影響，不得對抗抵押權人。
㈦並聲明：⒈確認被告黃政男就系爭土地以新北市淡水地政事
務所登記字號淡地登字第013653號收件，78年11月9日登記之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告黃政男應將前項抵押權登記予以塗銷。⒊確認被告英升公司就系爭土地以新北市淡水地政事務所登記字號淡地登字第044020號收件，88年2月24日登記之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⒋被告英升公司應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告黃政男抗辯如下：㈠原告是否確實有受讓對訴外人曾澤雄之債權，乃屬其片面主
張，縱有受讓事實，依照寄送予訴外人曾澤雄之存證信函，該債權似為票據債權，利息起算日為92年7月11日，故該債權是否仍存在有效，是否罹於時效，均有疑義。
㈡訴外人曾澤雄曾於78年11月1日書立借據，表示向被告黃政
男借款，並設定第一順位抵押權及開立本票，足認確有交付借款，於貴院105年度司執字第64198號強制執行事件中，被告黃政男亦有聲請參與分配，並提出前開借據、本票為證，訴外人曾澤雄亦證稱業已收到借款；又訴外人曾澤雄已於102年3月2日承認對被告黃政男之債務，有債務承認書可憑，故時效應自102年3月3日重新起算，且被告黃政男已於106年5月間，向臺灣基隆地方法院聲請對訴外人曾澤雄發支付命令，並於同年6月27日確定，故債務時效至少應自106年6月28日重新起算，而被告黃政男與訴外人曾澤雄間債權為借款，時效期間為15年，無論自102年3月3日、106年6月28日起算，均未屆至，亦無民法第880條規定之適用。何況，訴外人曾澤雄既已承認對被告黃政男之債務，顯見已拋棄時效主張，嗣後不得再行主張時效抗辯，否則將違反禁反言原則，被告黃政男亦可以該禁反言原則對抗原告，抗辯原告不得向其主張債權已因時效而消滅。
㈢又訴外人曾澤雄就系爭土地權利範圍為三分之一，原告卻將權利範圍記載為三分之二，顯屬無據。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告英升公司抗辯如下：㈠依據訴外人曾澤雄之證詞，其與訴外人劉全寶間之貨款債權
並未訂定清償期，故消滅時效尚未起算，自難認抵押權已然消滅；縱使貨款債權已起算時效或罹於時效，訴外人曾澤雄業已表明承認該債務，而生時效中斷或不得主張時效抗辯之效果，原告自不得主張時效完成而請求塗銷最高限額抵押權。
㈡依照新北市淡水地政事務所函文，訴外人曾澤雄已將系爭土
地所有權分別於105年1月22日、107年6月27日各移轉三分之一予訴外人曾鴻嘉、被告黃政男，故其已無系爭土地所有權，故原告代位訴外人曾澤雄請求確認被告對系爭土地擔保債權不存在並塗銷最高限額抵押權，不僅顯無理由，亦無當事人適格。
㈢被告英升公司已於106年1月10日具狀參與分配，並非對債權毫無主張。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。又該條所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；債權人得代位行使者為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例、70年度台上字第2643號判決意旨參照）。
本件原告係主張依代位權之法律關係提起本訴，則依前揭判例意旨，則其先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，合先敘明。
㈡經查，訴外人曾澤雄前雖為系爭土地（權利範圍三分之二）
之所有權人，嗣其中該土地權利範圍三分之一於104年12月25日因調解移轉，並於105年1月22日登記予訴外人曾鴻嘉，另權利範圍三分之一則於107年6月27日因買賣而移轉登記予被告黃政男等情，有新北市淡水地政事務所107年10月17日新北淡地登字第10774035923號函暨所附土地登記簿、地籍索引在卷可佐（見本院卷第168頁至第183頁），是以，截至本案言詞辯論終結前，訴外人曾澤雄已非登記為系爭土地所有人，而民法第767條第1項中段所有權妨害排除請求權，倘非所有人則無此項物上請求權，故本件原告雖欲代位訴外人曾澤雄行使前開權利，然其既已不具有該權利，則原告亦無代位行使該項權利之餘地。
㈢綜上所述，原告起訴主張代位訴外人曾澤雄行使民法第767
條第1項中段所有權妨害排除請求權，請求確認系爭土地上為被告黃政男、英升公司設定之第一及第二順位抵押權所擔保之債權不存在，並據此塗銷該等抵押權登記等節，顯無理由，自應予以駁回。
五、據上論結，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
民事第三庭 法 官 劉育琳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 洪甄憶