臺灣士林地方法院民事判決 107年度重訴字第237號原 告 吳允興訴訟代理人 蕭蒼澤律師
李瑞琮被 告 吳昌謄（原名吳國平）訴訟代理人 凃逸奇律師被 告 蔡佩君上列當事人間撤銷贈與等事件，本院於民國108年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加新訴，但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款定有明文。原告於民國106年12月14日起訴時僅列被告吳昌謄即吳國平（下稱被告吳昌謄）並聲明：㈠原告於93年1月5日對被告就坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號面積3183.12平方公尺權利範圍（88/10000）及其上建物門牌臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號2樓房屋所有權全部（建號○○○區○○段○○段30108）及共有部○○○區○○段○○段30177建號面積2263.38平方公尺權利範圍88/10000（下合稱系爭房地）所為贈與（下稱系爭贈與契約）應予撤銷。㈡被告應將前項不動產經臺北市士林地政事務所於93年1月30日所為贈與之登記予以塗銷，並回復登記為原告所有。㈢原告願供擔保，請准假執行。嗣於108年1月11日當庭追加被告蔡佩君，並追加先位聲明：被告蔡佩君應將系爭房地於106年12月26日所為之登記予以塗銷（本院卷第152頁）。然因系爭房地於訴訟繫屬中經拍定，原告最後於108年10月29日確認如下聲明：㈠被告吳昌謄應給付原告新臺幣（下同）1,408萬3,039元，及自起訴狀送達被告翌日起按年息5%計算之利息。㈡確認被告蔡佩君應就其與吳昌謄於106年12月22日所設定抵押借款之違約金，逾40萬部分不存在。㈢第一項聲明如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准予假執行（本院卷第229至230頁）。經核原告所為訴之變更、追加，係本於兩造贈與登記關係所生糾紛之同一基礎事實及情事變更，揆諸前開法條規定，於法並無不合，應予准許。
二、本件被告蔡佩君未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於93年1 月30日辦理過戶登記系爭房地之原因係為予被
告吳昌謄創業辦理貸款之用，絕無贈與之意，實為借名登記，且已於本案起訴時為終止之意思表示，倘認定為贈與之用，僅原告單方作成，雙方無贈與之合意，被告即受贈人吳昌謄亦無承諾之意思表示，核與贈與之要件不符，縱系爭贈與契約成立，被告吳昌謄於105 年起對原告有極不友善之情況，並常為瑣事與原告發生爭執且對被告不理不睬，在106 年4月間對原告大聲咆嘯：「你痛原告？」並以及粗暴惡毒的口氣對原告謾罵「我肏你媽屄」，之後以施捨起丐般之態度奉養原告，另對原告配偶極不友善，且對原告未履行扶養義務，主張民法416條第1項第1款、第2款，撤銷系爭贈與契約。上開基礎事實原告主張終止借名登記返還、撤銷贈與契約、欠缺贈與契約要件，由本院擇一認定，又系爭房地已非被告吳昌謄所有，爰依民法第179條不當得利，請求被告吳昌謄給付1,408萬3,039元。因被告吳昌謄向蔡佩君於106年12月22日借款700萬元，竟約定每日按借款總金額1％計算之高額違約金，吳昌謄怠為行使酌減違約金，原告身為被告吳昌謄之債權人自得依民法第242條代位主張之。
㈡並聲明：1.被告吳昌謄應給付被告1,408萬3,039元，及訴狀
送達翌日起按年息5%計算之利息。2.確認被告蔡佩君應就其與被告吳昌謄所設定抵押借款違約金，即被告蔡佩君與被告吳昌謄間於106年12月22日約定之違約金逾40萬部分不存在。3.第1項聲明如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告答辯：㈠被告吳昌謄：
原告與被告間系爭土地辦理移轉法律關係原因係93年1月5日之贈與契約，原告主張106年4月間被告吳昌謄之粗暴惡毒言詞對原告謾罵「我肏你媽屄」等語，僅原告之配偶作證，且供詞不一，難以採信，且縱有辱罵之情事，其地點為私人住宅，為封閉場所且僅有原告、被告吳昌謄與訴外人董玉芳在場，核與「公然侮辱」之公然要件不符。原告本身既有月退休金及存款，非謂無法維持生活，且被告吳昌謄按月匯款給原告生活費，難謂被告吳昌謄未盡扶養義務。就被告吳昌謄與被告蔡佩君於106年12月22日違約金主張酌減按年利率20%計算等語。聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈡、被告蔡佩君：違約金之酌減可以談，是被告吳昌謄說一定可以還錢才會約定違約金，有跟原告協調希望讓他們好好搬離系爭房地，但原告要求6、700萬元，因此沒有辦法產生共識等語。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張系爭動產為借名登記契約，終止借名登記契約為無理由：
1.按借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。當事人主張借名登記契約者，應就該借名登記之事實負舉證責任。本件原告主張系爭房地係其借名登記吳昌謄名下云云，為被告吳昌謄所爭執，依上開說明，應由原告就借名登記關係存在負舉證之責
2.經查，原告起訴時主張撤銷系爭房地之贈與契約，訴訟繫屬中改稱為就系爭房地有借名登記契約存在主張終止請求返還，其陳述先後不一，已屬可疑。系爭不動產於93年間以贈與為原因辦理移轉登記，有臺北市士林地政事務所107年5月11日北市士地籍字第1076001950號函所附之土地登記申請書、土地增值稅、契稅、土地贈與所有移轉契約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、贈與稅繳納證明書等在卷可稽（本院卷第50頁至第65頁）。且對照土地登記謄本，是分92年、93年2次贈與，如果借名登記為何要分成2次辦理。而承辦本件不動產移轉登記之代書洪永福到庭證稱：93年時，那時候吳允興跟我說他想去大陸，沒有辦法照顧房子，所以說要將房子贈與給他兒子。我說那你兒子有沒有說要錢給你，吳允興說他是我兒子，我問他是不是買賣，吳允興說是贈與等語（本院卷第230頁至第231頁）。洪秋金即洪永福之助理到庭證稱：（本件土地登記申請書）書寫是我書寫的，但只要有跟吳允興碰面，我都有跟我父親一起。吳允興當時來找我們說要房子辦理給吳國平，我們也有跟吳允興確認過如果沒有價金行為，那就是要辦贈與。印象中吳允興有提到大陸的事情，但詳細內容我們也不清楚。（印象中吳允興有無提及這是辦理借名登記？）「無」等語（本院卷第233頁）。是以承辦之代書及代書助理均證稱：原告當時係要辦贈與給被告吳昌謄，不是借名登記契約。是以原告未提出任何證據證明兩造間系爭房地有借名登記契約，是其主張終止契約請求返還，即屬無據。
㈡、原告主張贈與契約意思表示未合致為無理由：原告又以代書稱當時吳允興、吳昌謄之印章都是吳允興帶去蓋的，主張贈與是原告單方面意思，因此契約未成立云云。然查，證人洪永福證稱：（吳國平有無找過證人？）他在家裡，我有找人拿稅單去跟他接觸，我也有跟吳國平接觸過，吳國平有問過房屋辦得怎麼樣了等語（本院卷232頁）。證人洪秋金證稱：到最後有一次缺文件，我有去吳允興家裡，當時有跟吳國平接觸過一次，但詳細情形現在已經記不清楚了。不是，本件用印都是由吳允興本人用印，但我記得最後一次忘記是要辦什麼文件，有去吳允興他們家，當時吳國平也在，所以他也知道過戶這件事等語（本院卷第233頁、第235頁）。是以，被告吳昌謄知悉系爭房地贈與，有允諾之意，參見刑事案件偵查筆錄甚明（臺灣士林地方檢察署107年度偵字第3149號107年8月15日訊問筆錄），在承辦之代書接洽相關文件時，亦曾關心移轉登記之進度，之後並以系爭房地進行貸款，顯見原告與被告吳昌謄間確實對系爭房地有贈與合意存在。原告主張系爭贈與契約意思表示從未合致，請求返還登記仍屬無據。
㈢、原告主張撤銷系爭房地之贈與契約為無理由：
1.民法第416條規定：受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。
2.被告吳昌謄對於原告是否有扶養義務而不履行？原告主張於被告吳昌謄未盡扶養義務等語。被告則辯稱：原告並無不能維持生活之情事，伊亦非不履行扶養義務等語。
經查：
⑴按民法第1117條第1項規定；受扶養權利者，以不能維持生
活而無謀生能力者為限。而同條第2項規定：前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。即直系血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持生活者為限（最高法院87年度台上字第1696號判決意旨參照）。又所謂不能維持生活，係指無財產足以維持生活而言，如能以自己之財產維持生活者，自無受扶養之權利（最高法院78年度台上字第1580號判決意旨參照）。查原告每月退休俸尚有4萬2,000元等情，有其補充書狀在卷可按（本院卷第85頁），雖稱會逐年降低至每月3萬4,000元，惟參以內政部公告100年至107年最低生活費一覽表所列各年度最低生活費，堪認原告每月之退休俸均高於前述各年度最低生活費，已難認原告依其財產不足以維持生活。再者，原告自承被告吳昌謄有匯款給伊做為生活費，但是不固定，沒有每個月固定1萬5,000元，此參見補充狀（本院卷第85頁），是除原告每月退休俸外，被告吳昌謄亦有給付生活費，雖未固定給付，然原告尚能以自己之財產維持生活，自無受扶養之權利，則被告吳昌謄之扶養義務既未發生，原告依前開規定以起訴狀繕本之送達撤銷系爭贈與，即屬無據。
3.原告復主張被告吳昌謄有公然侮辱、誹謗等該當於刑事犯罪行為撤銷系爭贈與云云，為被告吳昌謄所否認。經查：原告再婚之配偶董玉芳證稱：被告吳昌謄於105年在他老婆面前罵原告：「不好死、我的房子是我的房子了你怎樣」、106年4月份跟原告吵架罵原告：「操你媽B、不好死等語」、同年8月份提告返還贈與後，被告於107年就自己搬出去住等語（本院卷第181頁）。查董玉芳所證述內容與原告所主張之公然侮辱、誹謗之具體言語並不相同，是被告吳昌謄與原告有口角衝突，縱有口氣不佳之情，但是否有侮辱或誹謗之具體言行，仍屬有疑。董玉芳與原告為夫妻關係，渠等經濟利害關係一致，本件起訴之目的在於原告想取回贈與之系爭房地，除董玉芳證詞外，原告復未提出其他客觀證據證明被告吳昌謄有該當刑事犯罪之行為，是原告主張撤銷系爭房地之贈與契約，洵屬無據。
㈣、原告代位吳昌謄主張酌減違約金，不符合代位訴訟之要件：
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。所謂怠於行使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言。又此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。
惟代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院49年台上字第1274號民事判例可資參照。
2.原告對被告吳昌謄並無債權存在，業如前述，準此，原告以債權人身份代位行使權利即屬無據。況且，吳昌謄對蔡佩君有主張違約金之酌減，蔡佩君亦表示違約金可以協商，從而蔡佩君於執行案件中僅申報本金及利息，並未請求違約金，是被告吳昌謄並無於怠於行使權利之情形。是原告主張主張代位被告吳昌謄請求酌減違約金，並無理由。
五、原告以終止借名登記契約、贈與契約未合致、撤銷贈與契約等為由，主張依民法第179條規定被告吳昌謄應返還系爭房地，因吳昌謄已返還不能，故請求給付1,408萬3,039元及遲延利息，為無理由，應予駁回。且原告對被告吳昌謄，無債權存在，自不得主張代位行使權利。又其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
民事第四庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 蘇俊憲