臺灣士林地方法院民事判決 107年度重訴字第4號原 告 林上村訴訟代理人 江昊緯律師被 告 謝東甫（原名：謝見情）訴訟代理人 呂文正律師複 代理 人 李德豪律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國107年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、原告曾於民國106 年7 月6 日就本件訴訟請求清償借款之款項其中新臺幣（下同）64萬6,000 元部分，具狀對被告聲請核發支付命令，經本院核發106 年度司促字第8987號支付命令，被告於法定期間內聲明異議，視同起訴（下稱前案）；嗣原告又於106 年10月27日提起本件訴訟請求被告清償借款，經本院以107 年度重訴字第4 號（下稱本件訴訟）受理在案，其中有二筆借款與前揭支付命令為相同之借款，雖原告有就同一請求事項，於訴訟繫屬中，更行起訴，惟前案業經本院以106 年度補字第1302號裁定命其於一定期間內補繳裁判費，原告未依期間內補繳，再經本院於106 年12月12日裁定駁回其訴訟，而該裁定已於106 年12月19日送達原告，並於同年12月29日確定在案，則前揭支付命令已失其效力，且前案係因起訴程序不合法（未補繳裁判費）而駁回訴訟，前案訴訟已不存在，且不具實質確定力（即既判力），嗣原告減縮此部分之請求後又再擴張此部分之請求，故原告已無重複起訴之情事，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告陸續持附表所示支票，向其借款如附表所示計11筆，合計815萬元1,000元，迄未償還，而依消費借貸關係，請求被告清償借款，並為訴之聲明第一項：被告應給付原告815萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本件訴訟進行中，即於107年4月16日言詞辯論時，原告追加民法第184條第1項規定為訴訟標的，並主張其貸予被告815萬1,000元時，被告有詐欺不法之故意行為，是其請求基礎事實同一即其主張其借款予被告11筆計815萬1,000元之同一事實，且於第一次行言詞辯論庭即為追加侵權行為為訴訟標的，並不礙被告之攻擊防禦，與民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定相符，應予准許。嗣原告雖因被告抗辯其已清償協議書所載64萬6, 000元之債務，縱未為清償，亦已罹於請求權時效，原告亦不得請求等語，原告即減縮該部分之請求，惟原告事後仍認該附表所示借款均未清償且未罹於時效，又再於最後言詞辯論期日擴張該部分之聲明，最終原告將訴之聲明第一項變更為：被告應給付原告815萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分先減縮後再擴張，被告於之前書狀交換及言詞辯論庭時既已為攻防，並不礙被告之防禦，故應予准許。至原告於最後言詞辯論期日另追加其他筆借款（即非附表所示借款）並請求被告給付450萬元及遲延利息部分，業經本院另以裁定駁回在案，附此敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：被告自86年2 月2 日起，陸續向伊借款11筆，合計（下同）815 萬1,000 元，並提供其自行簽發之支票或經其背書之支票供擔保或代償（各筆借款之日期、金額及所提供票據，詳如附表所示），且約定利息均三分，惟並未約定清償期。原告已於106 年8 月23日以存證信函催告被告清償系爭借款，被告仍未清償；又被告交付予原告如附表所示支票，嗣經原告發覺為芭樂票，且為拒絕往來戶，則原告向被告借款時始即有詐欺行為。為此，爰依消費借貸契約及民法第184 條第1 項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣815 萬1,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依協議書所載，40萬元及24萬6,000 元消費借貸款項，伊早已分次清償完畢，且伊已支付計113 萬5,000 元。伊否認兩造間有原告主張如附表所示之各筆消費借貸關係存在。退一步而言，縱認兩造間有原告所主張如附表所示計
815 萬1,000 元之消費借貸關係存在，惟如附表所示各筆借款債權之請求權早已罹於時效，伊主張時效抗辯；況伊匯入訴外人羅麗馨帳戶合計113 萬5,000 元，並非係清償如附表所示借款之本金或利息，當無伊已承認如附表所示消費借貸債權及利息而無時效消滅之情事。且伊否認伊有詐欺行為，縱認伊有詐欺行為，惟原告對伊之侵權行為損害賠償請求權亦罹於時效，伊亦主張時效抗辯等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告確有匯如本院卷第35至40頁黃色瑩光筆部分之款項至原告之配偶羅麗馨設於大台北銀行帳戶、瑞興銀行帳戶。
㈡本院卷第24頁協議書確為被告所書立，且向原告借款如協議書所載合計64萬6,000元。
四、本院之判斷：㈠原告主張消費借貸部分：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例要旨參照）。且按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
⒉原告主張被告曾向其借款計815 萬1,000 元云云，為被告否
認，並辯稱：其僅有向原告借如協議書所載合計64萬6,000元，且已清償完畢，縱未清償完畢，因為定期消費借貸契約，請求權時效已消滅，原告不得請求清償；至於原告主張本件借款，其否認兩造間有消費借貸關係存在，況原告所提出附表編號2 至編號5 之支票4 紙係蓬億建設有限公司（下稱蓬億公司）所開立，其斯時僅係該公司代表人，縱原告持有蓬億公司所開立之支票，因法人與自然人各異，亦無從證明兩造間有消費借貸關係存在，且未見有該4 紙支票之退票紀錄；至如附表編號1 、編號6 至編號11之支票，尚難以被告有背書即遽認兩造間有消費借貸契約關係，仍須由原告就兩造間有消費借貸合意及交付金錢事實負舉證責任；縱認兩造間有附表所示之消費借貸契約，請求權亦已罹於時效，主張時效抗辯等語。依前揭規定說明，本件自應由原告就兩造間有815 萬1,000 元消費借貸契約存在負舉證之責，即應由原告舉證證明兩造間有如附表所示各筆借款之消費借貸合意及借款交付之情事。而查：
⑴按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或
為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號民事裁判要旨可資參照）。被告否認原告所提出如附表所示支票形式上之真正，而原告復未提出其他證據證明如附表所示支票形式上之真正，故尚難認附表所示之支票為真正。況縱認如附表所示支票，其中編號2至編號5之支票發票人欄謝見情之印文為真正，以及編號1、編號6至編號11之支票上背書欄內「謝見情」之簽名為真正，惟參以編號2至編號5支票上發票人欄內之記載可知，「謝見情」之印文緊貼在蓬億公司之印文旁，則該支票應係蓬億公司所簽發，而被告為該公司之法定代表人，尚難認係被告個人所簽發之支票；又如前揭說明，支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實為兩造間有原告主張之消費借貸關係存在。
⑵原告自陳：被告每次來向其借款時，其配偶羅麗馨均有在
場，且其借給被告款項係其當時有1 筆東部平原的土地被台北市政府徵收，因被告知道其有該筆徵收款存在銀行裏，且其家裏有放一點費用，家裏一次會放100 萬元至200萬元，沒有就會去領，其借給被告的錢係自台北市銀行其帳戶提領放在家中，其提款日期並不一定，被告跟其借款會事先打電話跟其說何時要拿借款，若其錢不夠就會去領，領錢不一定是其去領，有時是其配偶去領，不一定會領被告要借的金額，有時會多領一點，其不記得其設在台北市銀行之帳號，因很久沒用了，錢都被被告借光了；被告在附表所示支票上簽名是背書係表示他錢已收受，其與被告間之消費借貸關係並沒有書立書面借據，交付款項也沒有另立收據云云；然原告聲請訊問之證人羅麗馨到庭卻具結證稱：「（問：民國86年11月、86年2 月、87年10月、88年7 月、87年11月、88年5 月間，被告跟原告有往來嗎？）有，被告每個月都會拿現金來付利息。」、「（問：
你是否有看過本院卷第13至第21頁的票據嗎？）有，這個票都是我在收，是被告拿來的，拿來跟我先生換錢，因為被告說他缺錢用，就會拿支票跟先生換現金，跟我先生借款」、「（每一張支票借款金額是否有交付給被告？）有，是被告親自來拿，都在我家拿現金。）」、「（問：你們家為何有這麼多錢可以支付被告的借款？）我先生有一筆土地被徵收，被告知道就會一直來換錢）」、「（問：
你先生領了土地徵收的款項後存在何帳戶？）淡水第一銀行帳戶」、「（問：被告每一次拿票來借款時，是否會事先通知他這次要借多少錢以便你們準備錢？）會」、「（問：每一次錢都怎麼準備？）銀行提領，有時候是以原告的帳戶，有時候是以我的帳戶提供，以前是台北市銀行，現在應該改名了」、「（問：提示本院卷第16、17、18、
19、20、21頁）支票背面都簽有被告名字，你知道被告為何要簽名？）因為支票轉讓需要背面，沒有其他意思」、「（問：你剛說你先生有交付借款給被告，是否有要求被告簽立收據）因為信任被告所以沒有簽立書面」等語，雖證人羅麗馨均陳證稱：被告向原告借款時，其均有在場，原告有交付借款予被告，且兩造間消費借貸契約並未簽立書面，惟原告與證人羅麗馨就關於系爭借款款項提領帳戶，以及被告為何要於編號1 、編號6 至編號11之支票背書等之陳述，顯與前揭原告陳述內容明顯不相符；又若如原告所述要求被告背書係表示已交付借款，為何原告主張編號2 至5 也已交付借款，支票背面卻無被告之背書；況證人羅麗馨與被告間亦有債權債務關係，業經本院調閱本院88年度執字第4969號執行卷宗查證屬實；並參酌兩造間另二筆借款有簽立協議書，且被告與羅麗馨間債權債務關係亦簽立有借據等情，原告實不可能不知於借款予被告時，要求被告訂立書面借據或收據以保障其權利，而附表所示支票均未有書面借據或收據，業據原告自承在卷；再者，證人羅麗馨為原告之配偶，其證述難免有偏頗迴護原告之虞。綜上所述，證人羅麗馨之證述，尚難謂足採。是證人羅麗馨之證述，並不足認兩造間有如附表所示消費借貸關係存在。
⑶原告另主張被告曾以新北市○○區○○里○段○○○○段
000 地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權600 萬元（下稱系爭抵押權）擔保系爭借款云云，亦為被告否認。查系爭抵押權設定日期為85年8 月5 日，設定存續期間為85年
7 月22日至86年7 月21日，而原告另主張系爭借款日期為86年2 月2 日借款100 萬元、其餘款項均係於86年11月14日以後所為借款（詳如附表），而系爭抵押權並非最高限額抵押權，乃係普通抵押權，且抵押權設定日期及權利期間均早於原告主張編號2 至編號11之借款日，又系爭抵押權設定之權利人為羅麗馨，亦非原告，況且所擔保之債權乃另立有借據1 紙，業經本院調閱本院88年度執字第4969號執行卷宗查證無訛。故尚難認系爭抵押權係擔保系爭借款即如附表所示各筆借款，以及兩造間確有系爭借款之消費借貸契約存在。則原告此部分之主張，亦不可採。
⑷原告主張：被告自95年2 月9 日起至105 年10月7 日止匯
款至其配偶羅麗馨設於大台北銀行帳戶及瑞興銀行帳戶，合計113 萬5,000 元是支付系爭借款之利息，則被告有承認系爭借款存在云云，亦為被告所否認。如前所述，原告與羅麗馨間亦有債權債務存在，又如原告所述兩造間約定借款利息為3 分，惟匯款金額及期間均不固定，若如原告所述被告至88年7 月28日止已借款並積欠伊借款本金815萬1,000 元，以利息3 分計算，每月利息金額亦非如各筆匯入金額；況且如上所述，匯款原因多端，原告復未提出其他證據證明其所述為真實，故原告此部分之主張，亦難謂足採。
㈡關於協議書所為借款64萬6,000元部分：
被告抗辯其已為清償，縱未清償亦已罹於時效而消滅，被告亦不得請求等語。參以原告所提出且被告不爭執由被告所書立之協議書內容（本院卷第24頁）可知，原告向被告借款40萬元，約定於88年6 月30日以前還清。被告抗辯其已清償11
3 萬5,000 元，雖為原告否認。惟原告向被告借款合計64萬6,000 元，約定於88年6 月20日以前還清等情，則此兩筆借款係已定清償期間之借款，被告既已匯款113 萬5,000 元予原告，足認被告已清償此二筆借款。況此二筆借款日期依協議書記載日期為88年6 月1 日，與原告所主張附表各借款日期並無相符；又原告已自承附表所示之借款即系爭借款均未書立書面借據或收據，僅有在票據簽名並交付票據，故尚難認協議書上記載之此二筆借款亦為附表所示借款。
㈢原告主張侵權行為部分：
原告主張被告交付向伊借款如附表所示支票，嗣經其發現為芭樂票，且是拒絕往來戶，被告於如附所示發票日向其借款時，即有不法詐欺之意圖及行為云云，亦為被告所否認。查：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例要旨可資參照）。
⒉原告提出附表編號6 至編號11之支票之存款不足退票單影本
為憑，雖能證明附表編號6 至編號11之支票遭以存款不足而退票，惟發票人並非被告，被告否認該等支票背書欄內「謝見情」簽名之真正，而原告復未提出任何證據證明如附表所示之支票確為被告背書或交付，且被告於交付予原告時即已知該發票人之支票帳戶存款不足，或有故意不還款之詐欺故意，況如前所述，原告並不能證明其確有交付如附表所示之借款給被告，則尚認原告受有損害，或被告有何故意不法之侵害原告財產權之行為。則原告此部分之主張，亦難謂可採。
⒊至原告主張被告向其拿回系爭土地所有權狀，但未還款，被
告卻將系爭抵押權塗銷，而取回權狀云云，然查系爭抵押權遭塗銷係因為系爭土地上尚設有第一順位抵押權，而經被告之債權人即第一順位抵押權人台灣租賃股份有限公司（下稱台灣租賃公司）聲請強制執行拍賣系爭土地，嗣由台灣租賃公司以債權作價金承受，且經本院民事執行處函請地政機關塗銷系爭土地之抵押權登記（含系爭抵押權），並請地政機關准由承受人台灣租賃公司辦理所有權移轉登記等情，有本院94年3 月31日士院儀88執富字第4969號函可佐；又系爭抵押權人設定權利人為羅麗馨，並非原告；亦經本院調閱本院88年度執字第4969號執行卷宗查證無訛。則原告此部分之主張，乃與事實不符，難認可採。
⒋原告另主張被告同意設定抵押權予其，而向其借款如附表所
示金額，嗣後未清償借款且未設定抵押權，可認被告有詐欺不法行為云云，亦為被告所否認，如前所述，雖系爭協議書係約定如被告未於協議書約定之期間內即於88年6 月30日返還40萬元及88年6 月20日返還24萬6,000 元，原告說要設定金山之土地，被告則無條件設定給原告等語，則兩造間雖有約定如前揭協議書所載2 筆款項未依限清償，被告於原告說要設定金山之土地抵押權，被告須無條件設定抵押權予原告等情，惟原告所提出之證據尚不足以證明被告於簽立系爭協議書時有何詐欺之故意，故尚難認被告於書立系爭協議書時即有故意詐欺不法行為。
⒌按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。本件縱認被告於各該借款時或書立協議書時有為詐欺不法侵權行為，惟於原告本件主張依侵權行為請求損害賠償時即107 年4月16日起，均已逾行為時10年，故亦已罹於請求權時效10年，縱認被告須負損害賠償責任，惟被告既已主張時效抗辯，當得拒絕給付，附此敘明。
五、從而，原告所舉之證據尚不足以證明兩造間有消費借貸計81
5 萬1,000 元關係存在，或被告對原告有不法詐欺之侵權行為而致原告受有損害，則原告主張依兩造間消費借貸關係及民法第184 條第1 項規定，請求被告給付815 萬1,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 吳帛芹附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│編號│ 借款日期 │ 借款金額 │約定清償日│ 利 息 │ 票據號碼 │ 票據金額 ││ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ （新臺幣） │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 1 │86年2月2日 │ 100萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│JD0000000 │ 100萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 2 │86年11月14日│ 150萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│LCA0000000│ 150萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 3 │86年11月14日│ 150萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│LCA0000000│ 150萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 4 │86年11月14日│ 100萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│LCA0000000│ 100萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 5 │86年11月14日│ 50萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│LCA0000000│ 50萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 6 │87年10月15日│ 26萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│AA0000000 │ 26萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 7 │87年10月20日│ 36萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│IH0000000 │ 36萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 8 │87年10月31日│ 92萬5,000元│ 未約定 │ 民間3分利│QB0000000 │ 92萬5,000元│├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 9 │87年11月10日│ 26萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│AA0000000 │ 26萬元 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 10 │88年5月20日 │ 24萬6,000元│ 未約定 │ 民間3分利│NA0000000 │ 24萬6,000元│├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│ 11 │88年7月28日 │ 60萬元 │ 未約定 │ 民間3分利│EU0000000 │ 60萬元 │└──┴──────┴──────┴─────┴─────┴─────┴──────┘