臺灣士林地方法院民事判決107年度重訴字第81號原 告 駱明秀特別代理人 徐敏升訴訟代理人 李漢鑫律師複 代理人 蕭美玲律師被 告 楊壹棆訴訟代理人 林宥妤被 告 駱娟娟訴訟代理人 滕芷苓上列當事人間請求撤銷贈與等事件，本院於民國111年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第262條第1 項、第255 條第1 項但書第4 款、第256條分別定有明文。查㈠本件原由丁○○及其子甲○○為原告，於民國106 年5 月26日提起訴訟，主張原告丁○○前所贈與其子即被告丙○○（與甲○○為同母異父之兄弟）之門牌號碼「新北市○○區○○路○段000 巷00號18樓之1 號」房地（下稱汐止系爭房地），因被告丙○○有該當於民法第416 條撤銷贈與之情事，包括侵占以其前所代管之原告丁○○再婚配偶徐偉俊（即甲○○之父）意外死亡之壽險保險金約新台幣（下同）3,000萬元（受益人為甲○○）為資金來源而購買之門牌號碼「新北市○○區○○○街000巷00號」房地（下稱系爭林口房地），欲將原告丁○○及甲○○母子趕出該住屋等情，爰撤銷對被告丙○○系爭汐止房地之贈與而訴請其返還系爭汐止房地、及訴請被告丙○○返還受託管之3,000萬元（見本院湖調字卷第6至8頁）；嗣於本院107年4 月13日期日於被告丙○○尚未為本案之言詞辯論前，撤回原告甲○○及訴請被告丙○○返還3,000萬元部分（見本院訴字卷㈠第46頁），核與民事訴訟法第262條第1 項前段規定相符，業生撤回效力；㈡又原告丁○○於107 年7 月19日提出民事追加狀，以被告丙○○業於原告起訴後之106 年11月23日將系爭汐止房地移轉登記予追加被告己○○，刻意將買賣發生日期倒填為106 年2 月15日，顯為通謀虛偽為意思表示，債權行為及所有權移轉登記之物權行為依民法第87條第1 項規定均屬無效，原告丁○○依民法第416 條規定對被告丙○○撤銷系爭汐止房地之贈與後，依民法第242 條規定，代位被告丙○○依民法第179 條規定，請求追加被告己○○塗銷系爭汐止房地之移轉登記，回復原狀為被告丙○○所有後，再請求被告丙○○返還系爭汐止房地贈與物予原告丁○○，退步言之，縱認被告丙○○與追加被告己○○就系爭汐止房地之買賣為真正，惟原告丁○○已對被告丙○○撤銷系爭汐止房地之贈與，被告丙○○應返還其所受系爭汐止房地價值之利益，因而追加己○○為被告、及變更聲明為「先位聲明：⒈被告己○○就系爭汐止房地以於106 年2 月15日買賣為原因取得所有權之登記應予塗銷，回復予被告丙○○名義；⒉被告丙○○應將前項建物、土地辦理移轉登記予原告。」、「備位聲明：被告丙○○應給付原告694 萬2,975 元，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」等情（見本院訴字卷㈠第148至154頁）；經核原告丁○○所為訴之變更，乃因起訴後兩造間之法律關係及事實狀態變動，無由以原訴達訴訟目的，而有變更原聲明之必要之情形，與民事訴訟法第255 條第1項第4 款規定相符，業經本院於107 年9 月28日裁定准許原告丁○○於107年7月19日具狀所為該訴之變更（見本院訴字卷㈠第243至244頁）；㈢再原告丁○○於109年6 月23日具狀就先位聲明部分詳列系爭汐止房地之建、地號及面積、權利範圍、登記事項如附表所示（見本院訴字卷㈣第88、153頁）；經核僅為補充事實上之陳述者，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，程序上亦應准許。
貳、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第170條、第173條前段分別定有明文。又按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，同法第51條第2 項亦有明文。查㈠本件原告丁○○於訴訟中，因右側前下枝大腦動脈瘤破裂併蜘蛛網腔下腔出血經開顱手術移除腦內血腫、水腦症經引流管植入手術住院治療等病症，達辨識意思表示效果之能力顯有不足之程度，無法獨立以法律行為負擔義務而無訴訟能力之情，惟其前已委任訴訟代理人律師，尚無停止本件訴訟程序之必要；㈡又因原告丁○○尚未受監護宣告或輔助宣告而無法定代理人，經其子甲○○向本院聲請選任特別代理人，本院審酌原告丁○○與前配偶楊慶雄育有長子即被告丙○○、次子乙○○，及與配偶徐偉俊（歿於94年9 月1 日）育有第三子即甲○○，亦即丙○○、乙○○、甲○○均為原告丁○○之最近親屬，惟丙○○於本件訴訟為原告丁○○之對造，兩人於訴訟上之利害關係顯然相反，無從選任渠為原告丁○○之特別代理人，又乙○○表示無參與本件訴訟之意願，而甲○○於原告丁○○住院前與其同住在系爭林口房屋，足見關係緊密，且原告丁○○於本件主張撤銷贈與之事由與系爭林口房屋相關，並主張系爭林口房屋實為甲○○所有，則甲○○於本件訴訟與原告丁○○之利害關係一致，復陳明有擔任原告丁○○之特別代理人之意願等情，業經本院於108 年12月25日裁定選任甲○○於本件訴訟為原告丁○○之特別代理人（見本院訴字卷㈢第145至148頁之108 年度聲字第272號裁定），被告丙○○雖一再表示爭執，惟核屬訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第483 條規定不得抗告（最高法院87年度台抗字第670 號裁定意旨亦資參照）。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告與訴外人楊慶雄婚後育有兩子(長子為被告丙○○、次子為乙○○)，嗣原告與楊慶雄離婚，多年後原告再婚，並與再婚夫婿共同創立經營達克公爵品牌皮件（號稱「臺灣LV」）而事業順遂，經濟闊綽之際，為保障被告丙○○兄弟倆，原告遂開始私下置產，故先於84年間，暫先借被告丙○○名義購買系爭汐止房地，復又於87年間，再以另一子乙○○名義購入系爭汐止房地樓下的17樓。前開緊鄰的上、下樓層兩間房屋其實均為原告所購，故買賣契約和相關繳費單據也都是由原告持有保管，甚至交屋、貸款對保等一切事項也悉由原告決行辦理；及至88年間，因已備妥兩間房屋可分配予兩子一人一間，且被告丙○○學成返台，故原告乃將兩間房屋的買賣契約、權狀和繳費單據發票等全部交給被告丙○○，囑被告丙○○自行保管18樓部份、17樓文件就再轉交給乙○○，此即原告正式將兩間房屋分別贈送給兩子。嗣原告再婚夫婿於94年間意外身亡，原告與夫婿苦心經營的事業亦一夕倒台，原告六神無主，遂將一切事務、連同幼子甲○○所獲保險金等保命財物，都完全交予其所信任的成年長子即被告丙○○主導處理，並經被告丙○○大力鼓吹下聽其安排前往美國；赴美後始知被告丙○○亦安排其外遇對象同赴美國生活，原告不懂英文、寸步難行，故所託財物仍續由被告丙○○掌管，用以支應一切生活開銷，並在美陸續購入兩屋，其後被告丙○○外遇對象在美生下一子，被告丙○○旋又告知因原告無法取得身份、擬安排返台，是原告乃請被告丙○○協助出售美國兩屋、並清理美國資產，俾日後在台生活資金之用。96年1月23日被告丙○○攜原告返台，其後並先出售美國一屋而有餘資，是原告及甲○○遂於97年間決定購入系爭林口房地以供在台居住，惟因原告先前事業糾紛、名下不便有資產，而甲○○又仍是未成年人，故乃先借名登記在被告丙○○名下；及至105年8月底，竟接獲被告丙○○存證信函稱：「寄件人(即被告)是新北市○○區○○○街000巷00號之房屋所有權人...請收件人(即原告)文到七日內遷出，將房屋完全騰空，否則寄件人會同警察機關依刑法第306條，無故侵入他人住宅、建築物之規定辦理，收件人置於房屋內之任何物品將視同廢棄物處理」等語，惟系爭林口房地實際上是原告指示被告丙○○以代為保管之資產購買，供甲○○及原告共同居住使用，僅借用被告楊壹倫名義登記為房地所有權人，但自購入後均由甲○○管理、使用，為房地實際所有權人，詎被告丙○○竟起私心，企圖據為己有，不但否認借名登記關係、代管保險金之事實，甚至更變本加厲逼迫原告母子搬出，種種惡劣行徑，實令原告心寒，原告於心灰意冷之際，遂於105 年8 月29日以存證信函表示依民法第416條規定撤銷對其系爭汐止房地之贈與，惟被告丙○○仍繼續執迷不悟，故原告乃於106年5月提起本件撤銷贈與訴訟、訴請返還系爭汐止房地；嗣於訴訟過程中發現系爭汐止房地遭被告丙○○以買賣為原因移轉登記予被告己○○，惟該交易過程疑點重重，顯有通謀虛偽交易之可能，故乃變更追加聲明並追加己○○為本案被告；尤甚者於107年7月間，為逼迫原告母子搬離林口房地，被告丙○○竟與訴外人李璇辰以偽造文書及訴訟詐欺手段，通謀虛偽意思表示製造僅2萬元假本票債權，且於假債權文件惡意約定不得由第三人代償，取得執行名義後向臺灣新北地方法院聲請強制執行(107年度司執木字第51279號)，藉拍賣系爭林口房地之手段，企圖強制剝奪原告及甲○○對系爭林口房地之使用，是原告乃於本件訴訟中再以「107年10月26日民事準備㈠狀（第3至4頁）」（見本院訴字卷㈠第392至399頁），就此事為撤銷贈與之意思表示；另再於該狀提出扶養之請求，依行政院主計處當時所公佈最新資料計算被告丙○○對原告應負擔扶養義務為每月7,378元，惟被告丙○○迄未給付之。
二、綜上，被告丙○○未善盡對原告之扶養義務（「事由一」，核已該當於民法第416條第1項第2款規定）、犯有侵占甲○○林口房地之行為（「事由二」，核已該當於民法第416條第1項第1款規定），更以偽造文書及訴訟詐欺之違法手段，企圖逼迫原告及甲○○搬離多年來居住的系爭林口房地（「事由三」，被告丙○○與李璇辰前述行為，構成刑法第214條使公務員登載不實、刑法第216條行使使公務員登載不實文書及刑法第339條第2項詐欺得利罪，核已該當於民法第416條第1項第1款規定）。其中「事由二」固以「系爭林口房地為甲○○所有」為前提條件，惟「事由三」則因系爭林口房地向為原告及甲○○所居住使用，故不論系爭林口房地真正所有權人為誰、都是被告丙○○以違法手段企圖強行剝奪除去原告及甲○○對系爭林口房地的居住使用，絕對構成民法第416條第1項第1款規定。本件被告丙○○上開三行為符合民法第416條第1項第1、2款規定，亦無逾除斥期間可言，原告得撤銷系爭汐止房地之贈與，而被告丙○○與被告己○○通謀虛偽為意思表示，債權行為及所有權移轉登記之物權行為依民法第87條第1 項規定均屬無效，則原告依民法第416 條規定對被告丙○○撤銷系爭汐止房地之贈與後，依民法第242 條規定，代位被告丙○○依民法第179 條規定，請求被告己○○塗銷系爭汐止房地之移轉登記，回復原狀為被告丙○○所有後，再請求被告丙○○返還系爭汐止房地贈與物、辦理移轉登記予原告；據此，爰依民法第416條第1項第1、2款、第419條第2項、第179條、第87條第1 項、民法第242 條等規定，為先位聲明之請求依據。退步言之，倘認尚不足以證明被告丙○○與被告己○○之系爭汐止房地買賣為通謀虛偽交易者，則原告亦已依民法第416條、第419條規定，撤銷系爭汐止房地之贈與，雖因系爭汐止房地所有權已過戶予被告己○○，而無從再返還贈與物予原告，惟兩名被告主張渠等就系爭汐止房地之買賣總價金為1,180萬元，是被告丙○○應依民法第179條規定返還利益即該買賣價金1,180萬元，或應依民法第184條第1項規定賠償損害即鈞院（106年度補字第1440號裁定）核定系爭汐止房地價值694萬2,975元，如備位聲明所示；據此，爰依民法第416條第1項第1、2款、第419條第2項、第179條、第184條第1項等規定，為備位聲明之請求依據。
三、聲明：
㈠、先位聲明：
１、被告己○○應將如附表編號1、2、3 所示之不動產（即系爭汐止房地），於106年11月23日以買賣為登記原因而取得所有權之登記予以塗銷，回復予被告丙○○。
２、被告丙○○應將前項不動產辦理移轉登記予原告。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、備位聲明：
１、被告丙○○應給付原告694萬2,975元，及自107年7月20日（即原告107 年7 月19日民事追加狀經被告收受之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告丙○○辯稱：
一、依系爭汐止房地之最新謄本及異動索引，汐止房屋於87年12月3日第一次登記權利人是國泰建設股份有限公司(下稱國泰建設公司）；88年3月8日登記買賣，權利人為丙○○；88年3月9日設定，權利人為華南商業銀行；100年4月13日登記設定，權利人為新光商業銀行股份有限公司；100年4月19日登記原因是清償；101年4月6日登記原因是設定，權利人為聯邦商業銀行股份有限公司；102年7月16日登記原因是設定，權利人為澳盛銀行股份有限公司；106年11月23日登記原因是買賣，權利人己○○；106年12月4日登記原因是清償，權利人澳盛銀行股份有限公司；可知汐止房屋自88年3月至106年12月一直登記於被告丙○○名下，被告丙○○實為所有權人無誤，並非原告贈與。又依證人依乙○○自承有證據力之第二份更正書第2點提到84年長兄購買汐止房屋一事，乙○○本人並不在場，第3點提到「首揭購買汐止房屋，其向銀行借款之貸款人經查證事實並非母親丁○○，是購屋當事人長兄丙○○及本人以青年首次購屋貸款方式購置」，而此事實從地籍謄本上所設定抵押權之資料即可證明。本件汐止房屋為被告於84年間以預售屋方式承購，房屋於88年完工時，以最高限額573萬元向華南銀行貸款給付房價尾款，有訂定貨款抵押契約可稽，且84年至88年預售屋興建期間，被告每月繳付房價款，有被告已提供繳款憑證之發票可證，而鈞院去函國泰建設公司洽詢汐止房屋購屋明細資料，國泰建設亦函覆購展繳款明細經公司確認爲該客戶亦即被告當時購屋繳款資料。被告於85年間就有資力出國念書，當時被告一直受父親楊慶雄撫養與資助，被告確有資力繳納本案汐止房屋簽約金及貨款，有當時85至88年間被告父親匯款予被告帳戶之匯款單，總金額近450萬元可證，且被告於美國攻讀學位期間，也有另利用閒暇時間實習打工，也有其它額外收入，絕非原告所稱毫無資力可言，另被告88年之後，即自美國回台灣開始工作，乃有固定收入，有被告華僑銀行薪轉證明可證，是被告購買汐止房屋屬自有資金，且與原告間又無合意成立贈與契約之事實，原告何來主張撤銷贈與之有，況依原告前對被告提出刑事侵占告訴經不起訴處分後，聲請交付審判亦遭駁回之鈞院
106 年度聲判字第50號裁定可知，本件原告提起撤銷贈與之訴最遲應於100 年提起，其訴已逾1 年除斥期間。
二、原告主張民法第416條撤銷贈與之事由並不可採。被告否認林口房屋是從原告及甲○○所獲徐偉俊意外身故之保險金所購買，而借名登記在被告名下云云，97年1月購買總價1,100萬元林口房屋是從被告之信用資力及存款購得，被告有能力支付林口房屋之頭款及貸款，原告透過美國法律程序，主導將美國二間房屋辦理過戶給自己之事實無可否認，有二間房產之特殊擔保地契為證，在借名登記是虛構下，原告與甲○○住在林口房屋從未支付租金給被告，被告何來不孝，且被告於105年8月24日寄存證給原告與甲○○，乃依民法第149條採取自力救濟之正當防衛情形，被告因原告非林口房屋所有權人，而林口房屋將被新光銀行拍賣在即，當下105年8月存證信函通知原告及甲○○搬離林口房屋，符合正當防衛之要件自明。又原告主張被告僞造文書及詐欺侵害之李璇辰2萬元本票事件，被告否認有故意偽造本票及詐欺之行為，該偽造文書案鈞院110年度聲判字第49號聲請交付審判案件已駁回聲請在案，可證明被告與李璇辰本票事件並無故意偽造文書等情形，且該刑案被告李璇辰、丙○○於偵查庭中與告訴人甲○○和解後，李璇辰已向臺灣新北地方法院民事執行處撤回執行，林口房屋被告無何故意侵害原告及不孝行為。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、被告己○○辯稱：
一、緣106年2月15日前，被告己○○透過同一社區住戶和社區管理員得知系爭汐止房地欲出售一事，且於106年2月15日與被告丙○○經由見證人兼地政士陳宏毓共同簽訂不動產買賣契約書，而為保障買賣雙方權益，同時簽訂不動產買賣價金履約保證書等，並開立履約保證專戶，雙方買賣契約成立。而雙方簽立買賣契約時，經核對該房地之建物、土地登記謄本及異動索引等資料，被告丙○○為買賣當時之所有權人，然因房屋有銀行假扣押之登記原因存在，以致106年11月20日塗銷假扣押後方可進行過戶等登記，故被告己○○與被告丙○○於106年11月23日完成過戶登記。本件被告係善意取得系爭汐止房地，被告係信賴登記有絕對效力，故於106年2月15日合法簽訂不動產買賣契約書後，即繳納買賣房屋之政府各項稅收，顯見並無通謀虛偽意思表示，亦無原告所辯契約倒填等情事，故被告己○○實為善意第三人(即善意買受人)合法取得系爭汐止房地。
二、有關原告爭議系爭汐止房地購置資金來源不明一事，經調查證據結果已證明資金流向並無異常，被告己○○不過以丈夫身故後留下的遺產，在一定能力範圍內，不背負貸款的情況下，買間能與親人就近照應、安身立命的房子，因有自身居住使用需求才會在107年向新北市政府申請室內裝修施工許可證，只是因工作忙碌、裝潢等的時間等待而遲未入住；且另一被告丙○○之戶籍暫未遷出系爭汐止房地，係因子女學籍需求而將戶籍借放，原告一再要求被告提出合法買賣證明，有違民事訴訟法原告應負舉證責任之規定。
三、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、得心證之理由：
一、查原告丁○○與前配偶楊慶雄育有長子即被告丙○○（62年次）、次子乙○○，及與配偶徐偉俊（歿於94年9 月1 日）育有第三子即甲○○（81年次）；系爭汐止房地為84年間販售之預售屋，房屋於87年12月3日第一次登記為國泰建設公司所有，於88年3 月8 日以買賣為原因移轉所有權登記為被告丙○○所有，於106 年11月23日以買賣為原因移轉所有權登記為被告己○○所有等情，為兩造所不爭執，並有系爭汐止房地之登記謄本及異動索引等件（見本院訴字卷㈠第27至33頁）附卷可稽，此部分堪信為真。
二、原告主張系爭汐止房地為其於84年間，暫先借被告丙○○名義購買，復又於87年間，再以另一子乙○○名義購入系爭汐止房地樓下的17樓，前開緊鄰的上、下樓層兩間房屋均為原告所購，故買賣契約和相關繳費單據均由原告持有保管，甚至交屋、貸款對保等一切事項也悉由原告決行辦理，及至88年間因已備妥兩間房屋可分配予兩子一人一間，且被告丙○○學成返台，故原告乃將兩間房屋的買賣契約、權狀和繳費單據發票等全部交給被告丙○○，囑被告丙○○自行保管18樓部份、17樓文件再轉交給乙○○，此即原告正式將兩間房屋分別贈送給兩子，惟被告丙○○未善盡對原告扶養義務（事由一）、犯有侵占甲○○系爭林口房地之行為（事由二），及與李璇辰共同以偽造文書及訴訟詐欺之違法手段，企圖逼迫原告及甲○○搬離系爭林口房地（事由三），上開三行為符合民法第416條第1項第1、2款規定，原告爰對被告丙○○撤銷系爭汐止房地之贈與；又被告丙○○與被告己○○間之系爭汐止房地買賣係通謀虛偽為意思表示，債權行為及所有權移轉登記之物權行為均無效，則原告依民法第416 條規定對被告丙○○撤銷系爭汐止房地之贈與後，依民法第242 條規定，代位被告丙○○依民法第179 條規定，請求被告己○○塗銷系爭汐止房地之移轉登記，回復原狀為被告丙○○所有後，再請求被告丙○○返還系爭汐止房地贈與物、辦理移轉登記予原告；退步言之，倘認尚不足以證明被告丙○○與被告己○○間之系爭汐止房地買賣為通謀虛偽交易，原告亦已依民法第416條、第419條規定，撤銷系爭汐止房地之贈與，雖因系爭汐止房地所有權已過戶予被告己○○而無從再返還該贈與物予原告，被告丙○○仍應依民法第179條、或依第184條第1項規定，給付原告系爭汐止房地價值694萬2,975元等情，為被告丙○○、己○○所爭執，並以前詞置辯。本件之爭點為：系爭汐止房地是否為原告贈與被告丙○○？原告主張依民法第416 條第1項第1、2款規定撤銷系爭汐止房地之贈與是否有據、是否逾除斥期間？被告丙○○與被告己○○間之系爭汐止房地買賣是否為通謀虛偽意思表示，原告先位聲明請求回復原狀、返還贈與物及辦理移轉登記，備位聲明請求給付系爭房地價值金額，是否有據？茲析述如下。
三、關於系爭汐止房地是否為原告贈與被告丙○○：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）；主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101 年度台上字第1775號判決意旨參照）。再按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第403條定有明文；贈與物應為目前或將來屬於自己所有（含實質所有）之財產為限。本件原告主張於84年、88年間與被告丙○○就系爭汐止房地有借名、贈與契約存在，經被告丙○○否認該情，應由原告就此等有利於己之事實負舉證之責。
㈡、查原告雖主張其於84年間，暫先借被告丙○○名義購買系爭汐止房地預售屋云云，惟未能陳明於何時、地與被告丙○○達成借名合意及其經過，並於88年間再達成贈與契約合意。又⑴原告聲請傳訊之證人即其母親庚○○○固證稱：系爭汐止房地是原告丁○○買的，因為原告買汐止房屋的時候，我就和原告一起住在瓏山林的家裡，所以我都知道；被告丙○○有這樣說過，我去被告丙○○家時，被告丙○○說的等語（見本院重訴字卷㈡第281頁）；證人即其姐戊○○證稱：系爭汐止房地是原告買給被告丙○○的，因為我媽媽一直都是和原告住，我常常去原告家看媽媽，原告很愛她的二個兒子，她有買房子給二個兒子，但都不敢讓先生知道，被告丙○○也常常去原告瓏山林的家，我也常常遇到被告丙○○，被告丙○○告訴我汐止房子是媽媽買給他的；我沒有去問過我妹妹錢如何付，她只有告訴我她去付錢買給她的兩個兒子等語（見本院重訴字卷㈡第283頁）；證人即被告丙○○之前配偶（92年12月13日結婚、96年
6 月29日離婚）辛○○證稱：被告丙○○說過17、18樓都是原告買的，給他和弟弟的等語（見本院重訴字卷㈡第289頁）。惟前揭證人均未證述曾親自見聞原告與被告丙○○就系爭汐止房地買賣達成借名、贈與合意之經過；而其等雖稱曾聽被告丙○○說系爭汐止房地係原告買給他的云云，然查依卷附原告提出之105 年10月29日被告丙○○與證人庚○○○、戊○○之對話錄音光碟及譯文（經證人庚○○○、戊○○確認為其等與被告丙○○之對話，見本院重訴字卷㈡第282、287頁，堪信形式為真）所示，證人庚○○○、戊○○均不滿指責被告丙○○以系爭林口房地貸款、不將系爭林口房地還給原告等情（見本院重訴字卷㈡第41至45頁），又依證人戊○○證述其與母親庚○○○於95年7月底去美國看原告與被告丙○○，被告丙○○來機場接其時突然告訴其與庚○○○說他有女朋友一起住且懷孕了（見本院重訴字卷㈡第286頁），而被告丙○○於96年6 月29日即與原配偶即證人辛○○離婚等情（見本院重訴字卷㈡第66頁），可知證人等與被告丙○○間或有情緒、情感糾葛，而其等前揭稱被告丙○○所提系爭汐止房地之事，亦僅有證人等之言詞陳述，尚不足遽為對被告不利事實之認定。又⑵原告另聲請傳訊其次子乙○○為證人，惟業經渠拒絕證言（見本院重訴字卷㈡第292頁），亦難遽認原告主張系爭汐止房地與樓下的17樓，係其先後與兩子達成借名、贈與之合意後，由其併贈與兩子為可採。
㈢、次查：
１、依⑴卷附原告提出之系爭汐止房地之各期價款明細（按依證人即原告之姐戊○○證述：我以前沒有看過這張明細，是訴訟後原告跟我說她有去向買房子的公司過資料，因為她什麼都沒有保留等語〈見本院重訴字卷㈡284頁〉，並經國泰建設公司以108年10月7日函覆本院稱：「鈞院所附之客戶購屋繳款明細，經公司確認為該客戶當時購屋繳款資料。」等語〈見本院重訴字卷㈢第64頁〉，堪信形式為真）所示：系爭汐止房地之買賣總金額為527萬元，於「84年5 月2 日」繳付訂金3萬元、「84年6月26日」繳付簽約金20萬元、於「84年8月4日至87年5月4日間」分34期每月繳交分期款3萬元，房屋點交日為「87年11月15日」、房屋產權移轉日為「88年3 月8 日」，尾款於「88年3 月17日」繳付381萬5,877元等情（見本院湖調字卷第50頁）；又卷附系爭汐止房地之異動索引、抵押權設定契約書（公契）顯示，汐止房屋於87年12月3日第一次登記為國泰建設公司所有，於「88年3 月8 日」以買賣為原因移轉所有權登記為被告丙○○所有，並於「88年3 月8 日」設定最高限額573萬元抵押權予華南銀行（見本院重訴字卷㈠第29至30頁、湖調字卷第84至85頁）；再卷附華南銀行107年12月20日華營放字第1070000835號函覆本院稱：系爭汐止房地貸款之借款人為丙○○、保證人為丁○○，因債務已清償而無貸款契約確認對保日期，惟貸放日期可確認為「88年3 月12日」等語（見本院重訴字卷㈡第91頁）。而被告丙○○於85年至88年間赴美留學等情（見本院重訴字卷㈠第109至132頁之被告丙○○父親楊慶雄於85年至88年間以「留學支出」為原因匯款至被告丙○○美國帳戶之匯款單，及本院重訴字卷㈠第66頁之被告丙○○戶籍謄本記載於「88年7 月1 日」入境）。
可知於系爭汐止房地之預售屋買賣、點交、繳付交屋前期款、辦理尾款貸款、產權移轉期間，被告丙○○絕大部分時間係在國外。又⑵卷附原告提出之其與被告丙○○之相片，顯示原告曾於78年間與被告丙○○出遊，又被告丙○○與證人辛○○於92年12月13日結婚時，原告與再婚配偶徐偉俊坐在主桌，再原告於93年間與三個兒子共同餐聚等情（見本院重訴字卷㈠第67頁）；卷附前揭華南銀行107年12月20日華營放字第1070000835號函覆本院稱系爭汐止房地貸款之借款人為被告丙○○、保證人為原告（見本院重訴字卷㈡第91頁）；卷附被告丙○○提出之其於90年11月22日之購車貸款借據暨動產抵押契約書所示，借款人為被告丙○○、連帶借款人為原告等情（見本院重訴字卷㈡第136頁）。可知原告雖與被告丙○○之父親離婚，然與被告丙○○仍有相當情誼往來。再⑶被告丙○○雖於本件訴訟中提出系爭汐止房地於84年至87年間之繳款發票、抵押權設定契約書，及臺灣臺北地方法院87年度公字第87581號買賣契約公證書（見本院湖調字卷第84至108頁、重訴字卷㈠第312至313頁），惟依其於106年9 月5 日寄予乙○○之存證信函中陳稱：「寄件人（即被告丙○○）84年購買系爭汐止房地時，當時84年買房訂約時，是買預售屋，嗣於88年完工時，寄件人以貸款之最高限額573萬元整與銀行訂定貸款抵押契約購得在案。84年至88年期間，每月繳交房屋款『1萬6,106元』，有繳款發票收據及華南銀行抵押設定契約可證明」等語（見本院湖調字卷第78至79頁），顯與卷附前揭系爭汐止房地之各期價款明細，顯示於84年至87年間每月繳交之分期款為「3萬元」相悖，而被告丙○○復未能陳明於其留學期間如何處理買賣後續及付款事宜等節。⑷據上，堪認原告主張係其於被告丙○○學成返台後，將其所持有之系爭汐止房地買賣契約、權狀和繳費單據發票等交予被告丙○○乙情為可信，亦堪認於被告丙○○88年7 月1 日學成返台前，係由原告處理系爭汐止房地買賣事宜，並由原告支付部分買賣價款（不含88年7月後之尾款貸款，詳後述）。
２、然查⑴被告丙○○於88年7 月1 日已學成返台，原告如前述將其所持有之系爭汐止房地買賣契約、權狀和繳費單據發票等均交予被告丙○○，復未見原告於此前有裝潢房屋並支付款項之證據、或自住或出租房屋等實質行使管領力之行為；又⑵關於系爭汐止房地之尾款貸款部分，借款人被告丙○○於88年3月貸款開始未久即學成返台，而原告固主張其為該貸款之保證人，該貸款實際上由原告持續按月交付現金1萬5,000元予被告丙○○囑渠繳納貸款直至原告配偶徐偉俊於94年9 月間意外過世為止云云，惟原告提出為證之其汐止龍安郵局帳戶於92年6 月至97年7 月間交易清單（原告陳稱因郵局保存資料年限之故，故於92年前之資料已銷毀而無法提出等語）（依中華郵政股份有限公司108年10月9日儲字第10802368968號函覆稱：該交易清單為該公司所提供之資料等語，見本院卷㈢第69至72頁，堪信形式為真），尚未能顯示於92年至94年間有按月提領現金1萬5,000元之情形（見本院湖調字卷第51至53頁）；而原告聲請傳訊之證人即被告丙○○之前配偶（92年12月13日結婚、96年6 月29日離婚）辛○○固證稱：系爭汐止房地一直都是原告支付每個月的貸款等語（見本院重訴字卷㈡第289頁），然如前述於證人與被告丙○○間或有情感糾葛、此節僅有證人之言詞陳述而無其他證據可佐之情形下，尚不足遽為不利於被告之認定；則原告主張系爭汐止房地之尾款貸款，於被告丙○○88年7 月1 日學成返台後仍由其持續繳納乙情，所舉證據未能證明其說，而難遽採。⑶據此，系爭汐止房地於被告丙○○88年7 月1 日學成返台前，雖由原告出面為被告丙○○處理系爭汐止房地買賣事宜，並由原告支付部分買賣價款，然未見原告有實質行使管領力之行為，且於被告丙○○學成返台後，由其自行負擔繳納尾款貸款責任等情，本件至多僅得認原告與被告丙○○間存有受託處理系爭汐止房地買賣事宜、及原告贈與被告丙○○學成返台前之購屋價款關係，難認原告主張其為系爭汐止房地之實質所有人，而於88年間贈與被告丙○○系爭汐止房地之事實為有據。
四、綜上所述，本件原告未能舉證其與被告丙○○間就系爭汐止房地有贈與關係存在，則其復主張依民法第416 條第1項第1、2款規定撤銷系爭汐止房地之贈與，及主張被告丙○○與被告己○○間之系爭汐止房地買賣為通謀虛偽意思表示而先位聲明請求被告二人回復原狀、返還贈與物及辦理移轉登記，備位聲明請求被告丙○○給付系爭房地價值等，自均無據。
五、從而，原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料經斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 曾琬真