臺灣士林地方法院民事判決108年度簡上字第161號上 訴 人 郭禮弓追 加 原告 郭王美子
郭麗惠郭淑惠郭娜惠郭珠惠上六人共同訴訟代理人 林子峰律師
鄭凱威律師陳怡妃律師被 上訴人 郭禮梓訴訟代理人 郭書豪上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國108年5月31日本院內湖簡易庭108年度湖簡字第697號第一審判決提起上訴，並為訴之撤回及追加，本院於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、3項定有明文。查上訴人於原審係以債務承認契約請求被告給付新臺幣（下同）435,640元（見原審卷第8至14頁），嗣於民國110年12月14日本院言詞辯論期日當庭表明不主張即撤回此部分訴訟標的（見本院卷㈡第385頁），而被上訴人當庭雖未為同意與否之表示，惟其自該期日起10日內未提出異議，依上開規定，視為同意撤回。而上開撤回起訴部分已非本院審理範圍，以下均不贅述。
貳、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、5款定有明文。
上開規定於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。查上訴人於109年6月1日本院具狀追加民法第179條、第181條但書、第226條第1項、第541條第1項及第2項規定，請求被上訴人給付435,640元及其法定遲延利息（見本院卷㈠第130至144頁），並先後追加郭王美子、郭麗惠、郭淑惠、郭娜惠、郭珠惠為原告（見本院卷㈡第100至
104、118至120、402頁），經核上開追加訴訟標的部分，與原起訴請求，均係本於被上訴人出賣坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱系爭514-1土地）、同小段670地號土地（下稱系爭670土地）應有部分各148/2160之基礎事實而為請求，在社會生活上可認為具有共通性，就追加前後之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一；至於追加原告部分則係因上開訴訟標的對於其等必須合一確定，故上訴人所為核與前揭規定相符，應予准許。又上訴人於110年11月10日本院準備程序期日當庭追加民法第406條規定為上開請求，並經被上訴人同意（見本院卷㈡第324頁），核與前揭規定相符，亦應准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人及追加原告主張：
一、訴外人郭詩順與郭詩旺、郭詩熚、郭詩深、郭詩錠（下稱郭詩旺等4人）為兄弟關係，郭詩旺於88年4月18日間死亡，郭詩順於105年12月19日死亡。郭詩順之繼承人為上訴人及追加原告（下合稱郭禮弓等6人），其等均未向法院聲明拋棄繼承，依法繼承郭詩順之遺產。而被上訴人郭禮梓、訴外人郭禮華與郭碧哖、郭禮文、郭禮塗、郭禮賢（下合稱郭禮華等5人）則為郭詩旺之子女。
二、緣郭詩順與郭詩旺等4人因繼承共有包括系爭514-1、670土地（下合稱系爭兩筆土地）在內之臺北市內湖區內湖路一帶之土地。而系爭兩筆土地位於郭詩順住所前，其餘土地則分別位於郭詩旺等4人住所前，為消弭實際管理處分之不便，其等乃於72年間達成以土地互易方式，將各自非其住所前之土地應有部分，移轉予住於該土地前之土地所有人，故郭詩旺等4人即同意將其等所有系爭兩筆土地應有部分移轉予郭詩順，而郭詩順也同意將非其住所前土地之應有部分移轉予郭詩旺等4人，惟考量移轉土地眾多，手續繁雜且須繳納龐大稅捐，其等遂合意以借名登記方式，由郭詩順就系爭兩筆土地除自己應有部分各47/360外，將其中應有部分各148/360借名登記在郭詩旺名下，其餘應有部分各165/360，則分別借名登記在郭詩熚、郭詩深、郭詩錠名下各110/720，並由郭詩順保管系爭兩筆土地之所有權狀原本及管理使用。嗣郭詩熚將前揭借名登記土地出售他人後，亦由郭詩熚指示訴外人即其子郭禮鍊於102年8月5日授權其配偶張素貞簽發45萬元之支票賠償予郭詩順，取回郭詩順保管之所有權狀原本。
三、而郭詩旺於88年4月18日死亡，其與郭詩順間借名登記契約終止，嗣於89年6月7日被上訴人與郭禮華等5人因分割繼承取得系爭兩筆土地應有部分各148/2160，其等因繼承即負有返還上開應有部分予郭詩順之義務，嗣郭詩順於105年12月19日死亡，郭禮弓等6人因繼承取得上開返還請求權，經分割遺產同意由上訴人單獨取得上開權利，故上訴人即得請求被上訴人與郭禮華等5人返還系爭兩筆土地應有部分各148/2160。
四、上訴人遂於106年10月間請求被上訴人與郭禮華等5人返還系爭兩筆土地應有部分各148/2160，經被上訴人與郭禮華等5人同意，其後郭禮華等5人乃於107年2月26日以贈與方式移轉系爭兩筆土地上開應有部分予訴外人即上訴人之子女郭亭衛、郭昱廷各370/2160。惟此時上訴人始知悉被上訴人早於104年6月12日將上開應有部分出賣予訴外人吳王素美，而給付不能，兩造遂於107年4月5日、14日經由電話協商，合意由被上訴人給付上訴人系爭兩筆土地應有部分各148/2160元出賣時以公告現值計算之價額共計435,640元（計算式：374,000元×〈9＋8平方公尺〉×148/2160＝435,640元）。縱認上開借名登記契約未成立，然兩造於107年4月5日已合意將贈與標的由系爭兩筆土地應有部分各148/2160變更為金錢贈與，並以上訴人查詢所得435,640元為贈與標的，被上訴人仍應給付上訴人435,640元。
五、詎被上訴人事後拒絕給付。為此，爰依民法第179條及第181條但書、或第226條第1項、或民法第406條、或第541條第1項及第2項規定，擇一請求被上訴人給付435,640元等語。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人435,640元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人435,640元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
貳、被上訴人則以：
一、被上訴人否認郭詩順與郭詩旺等4人間有成立土地互易及借名登記契約，被上訴人對郭詩順如何取得郭詩旺等人之系爭514-1土地所有權狀原本毫無所悉，自不能僅以其持有該權狀，即判定所有權歸屬郭詩順，遑論郭詩順對系爭兩筆土地亦未曾管理使用。再者，被上訴人與郭禮華等5人係因顧及親情，並考量系爭兩筆土地確實坐落在上訴人住所前，經上訴人一再懇託，始於106年12月14日勉予同意贈與其等所有系爭兩筆土地之應有部分，並非因負有返還義務而為之。惟因被上訴人事後發現系爭兩筆土地應有部分早已出售，無法成立贈與契約，兩造乃於107年4月5日、14日電話連繫討論，惟於對話過程並未達成贈與契約之合意。
二、縱認兩造間有達成贈與之合意，依民法第408條第1項前段規定，被上訴人於108年4月11日已當庭具狀表明撤銷贈與系爭兩筆土地應有部分之意思表示，並經上訴人當庭收受，上訴人即無權再向被上訴人請求給付。因此，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不當，上訴人之上訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第173至174頁，部分文字因判決編輯略為修改）
一、兩造對彼此提出之書證形式上真正不爭執。
二、郭詩順與郭詩旺等4人為兄弟關係，郭詩旺於88年4月18日死亡，郭詩順於105年12月19日死亡。郭詩順之繼承人為郭禮弓等6人，其等均未向法院聲明拋棄繼承。而被上訴人與郭禮華等5人則為郭詩旺之子女。
三、郭詩旺於55年6月14日因贈與取得系爭514-1土地應有部分148/360，郭詩順則於55年6月14日因繼承而取得系爭514-1土地應有部分47/360；郭詩熚、郭詩深、郭詩錠則於55年6月14日因繼承而取得系爭514-1土地應有部分各110/720。
四、郭詩旺於55年6月14日因繼承取得系爭670土地應有部分148/360，郭詩順則於55年6月14日因繼承而取得系爭670土地應有部分47/360；郭詩熚、郭詩深、郭詩錠則於55年6月14日因繼承而取得系爭670土地應有部分各110/720。
五、嗣郭詩旺死亡，被上訴人與郭禮華等5人於89年6月7日因分割繼承取得系爭兩筆土地應有部分各148/2160，其後被上訴人於104年6月12日將上開應有部分出賣予吳王素美。
六、郭禮華等5人於107年2月26日以贈與方式移轉系爭兩筆土地上開應有部分予郭亭衛、郭昱廷各370/2160。
七、兩造曾於107年4月5日、14日通話，內容詳如本院卷㈠第39至40頁。
八、系爭兩筆土地自64年10月20日使用分區編定為道路用地，無庸繳納地價稅。
九、郭王美子、郭麗惠、郭淑惠、郭娜惠於109年4月24日書立聲明書；郭珠惠則於110年4月9日書立陳述意見狀，表明其等均同意由上訴人單獨取得系爭兩筆土地之權利。
肆、得心證之理由：（依本院卷㈡第324頁所整理兩造爭執事項進行論述）
一、郭禮弓等6人主張郭詩順與郭詩旺等4人間於72年間就系爭兩筆土地之應有部分成立借名登記契約，為無理由，論述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109年度台上字第123 號判決意旨參照）。次按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，為互易契約，準用關於買賣之規定，民法第398條定有明文。則當事人雙方約定互相移轉土地所有權之互易契約，須當事人雙方就互易之標的物土地互相同意，契約始能成立（最高法院92年度台上字第2245號判決意旨參照） 。
又按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約（最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈郭禮弓等6人主張郭詩順於72年間因與郭詩旺等4人互易所繼
承共有之土地，而取得系爭兩筆土地所有權，其等並成立借名登記契約，由郭詩順就系爭兩筆土地除自己應有部分各47/360外，將其中應有部分各148/360借名登記在郭詩旺名下，其餘應有部分各165/360，則分別借名登記在郭詩熚、郭詩深、郭詩錠名下各110/720之事實，為被上訴人所否認。
則依前揭判決意旨，郭禮弓等6人自應先就郭詩順已因互易而取得系爭兩筆土地除本身應有部分各47/360以外之所有權之事實，負舉證責任，倘無法證明，則郭詩順既未取得其餘應有部分之所有權，自無從與郭詩旺等4人成立借名登記契約。
⒉郭禮弓等6人固提出土地所有權狀、支票、LINE對話內容、錄
音光碟及譯文，並舉證人郭禮鍊、張素貞、代書即陳崧銓為證。然查：
⑴郭禮弓等6人於本件訴訟審理過程中均未能具體指明郭詩順於
72年間係以何土地作為標的與郭詩旺等4人進行互易，並於110年12月14日本院言詞辯論期日自承：因當事人死亡，時間久遠，無法確定換地內容等語（見本院卷㈡第383頁），又未能提出郭詩順與郭詩旺等4人間有互易意思表示合致之證據，則郭禮弓等6人主張郭詩順因互易而取得系爭兩筆土地除本身應有部分各47/360以外土地所有權之事實，已難認為真實。依前揭判決意旨，郭詩順既未因互易取得系爭兩筆土地除本身應有部分以外之所有權，即無從就非屬其所有之應有部分與郭詩旺等4人成立借名登記契約。
⑵郭禮弓等6人雖主張郭詩順因借名登記而保管郭詩旺等4人系
爭兩筆土地所有權狀原本，嗣郭詩熚於102年8月5日交付面額45萬元之支票予郭詩順，取回系爭514-1土地所有權狀等語。查郭禮弓等6人主張有關系爭514-1土地部分，業據其提出郭詩旺、郭詩深、郭詩錠之土地所有權狀原本供本院當庭核對無誤（見本院卷㈠第27、31、36頁、卷㈡第173頁），並經證人郭禮鍊於109年7月31日本院準備程序期日證述：郭詩熚有要求張素貞簽發面額45萬元支票1紙交付郭詩順，取回土地所有權狀，後來伊才知系爭514-1土地所有權狀在郭詩順處等語（見本院卷㈠第215、217頁）；證人張素貞於109年9月25日本院準備程序期日證述：支票是郭詩熚指示我簽發給郭詩順的等語（見本院卷㈡第13頁），核與上訴人提出之土地所有權狀、支票影本相符（見本院卷㈠第30、37頁），堪認屬實。惟郭禮弓等6人主張有關系爭670土地部分，則未提出系爭670土地之土地所有權狀原本以供本院核對，故郭禮弓等6人主張郭詩順因借名登記而保管郭詩旺等4人系爭兩筆土地所有權狀原本乙節，即非全然與事實相符。且郭詩順持有郭詩旺等4人系爭514-1土地所有權狀原本之原因諸多，縱依證人郭禮錬、張素貞於上開期日證述郭詩熚有因取回土地所有權狀而交付面額45萬元之支票予郭詩順，惟此金錢交付原因亦屬諸多，尚難據此認定郭詩順係基於借名登記契約而持有郭詩旺等4人系爭514-1土地之所有權狀原本。⑶況且，系爭兩筆土地自64年10月20日起即編定為道路用地，
供公眾通行使用，上訴人復未能提出郭詩順自72年起管理、使用、處分系爭兩筆土地之證明，自難僅以系爭兩筆土地位於郭詩順住所前，即認自72年起係由郭詩順管理、使用。⑷至於上訴人提出之LINE對話內容（見本院卷㈠第230至234、24
1至243頁、卷㈡第42至55頁），及證人陳崧銓於109年9月25日本院準備程序期日之證詞（見本院卷㈡第9至11頁），僅能證明上訴人與陳崧銓、郭禮華間，因辦理被上訴人、郭禮華等5人之系爭兩筆土地應有部分贈與登記移轉予上訴人所指定兩名子女之事宜，而相互聯繫，期間並發現被上訴人之應有部分已出賣之事實。參以被上訴人於110年11月10日本院準備程序期日自承：伊於106年12月14日有同意贈與上訴人系爭兩筆土地應有部分，後來發現土地已經賣出，沒有辦法給上訴人等語（見本院卷㈡第323頁）；佐以郭禮華於110年8月2日本院準備程序期日證述：郭詩順往生辦喪事後，郭禮弓和代書一起來找我，說土地是郭詩順的，要我聯繫兄弟姐姐將土地還給郭禮弓，我說郭詩旺生前沒有跟我說這件事，我不承認土地是郭詩順的，那時郭詩順剛過世，我想說兄弟間不要為小事情有嫌隙，所以我就去聯絡兄弟姐妹，因為土地面積總共不到2平方公尺，所以就贈與給郭禮弓指定之人，權狀是交給郭禮弓的代書，缺郭禮梓那份等語（見本院卷㈡第168、170頁），足見被上訴人與郭禮華等5人係基於情誼考量而同意將系爭兩筆土地應有部分各148/2160贈與上訴人所指定之人。因此，尚難以被上訴人曾同意贈與系爭兩筆土地應有部分，及郭禮華等5人所為上開贈與移轉登記，即推論郭詩順與郭詩旺於72年間就系爭兩筆土地應有部分各148/360有成立借名登記契約。
㈢綜上所述，依郭禮弓等6人所提出之上開證據，不足以證明郭
詩順與郭詩旺等4人已於72年間因互易而取得系爭兩筆土地除本身應有部分各47/360以外之所有權，自無從將非屬己身所有土地之應有部分分別借名登記予郭詩旺等4人，且依上開證據，亦無法證明郭詩順與郭詩旺於72年間就系爭兩筆土地應有部分各148/360有成立借名登記契約，故郭禮弓等6人此部分主張，自無理由。
二、則郭詩順與郭詩旺就系爭兩筆土地應有部分各148/360既未成立借名登記契約，被上訴人即未因繼承而負有返還系爭兩筆土地應有部分各148/2160之義務，上訴人主張因分割遺產取得上開返還請求權，而依民法第179條、第181條但書、第226條第1項、第541條第1項及第2項規定，請求被上訴人給付435,640元，均無理由，不應准許。
三、上訴人依民法第406條規定，請求被上訴人給付435,640元，為無理由，論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約；贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法第406條、第408條第1項前段分別定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦有明定。
㈡經查：
⒈上訴人主張兩造已於107年4月5日成立贈與契約，約定由被上
訴人贈與上訴人435,640元之事實，為被上訴人所否認，依前揭舉證責任分配原則，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。
⒉上訴人雖提出錄音光碟及其譯文為證。然查：
⑴綜觀兩造於107年4月5日對話內容，其中被上訴人表示：「現
在很簡單，他們都給你了，你去查看多少，我就給你多少。」上訴人表示：「所以就我算多少，就跟你說就是了嗎？」被上訴人回稱：「對啦，就這樣子啦，你叫我去查，不可能啦，讓你去查也不可能，你也是要拿給別人估，也是要搞很久的。」等語（見本院卷㈠第39頁），其等對話過程均未提及被上訴人要給付上訴人金額若干，已難認定兩造間就被上訴人贈與上訴人435,640元之意思表示合致，而成立贈與契約。⑵再綜觀兩造於107年4月14日對話內容，其中上訴人表示：「
你那天要我去查的金額，我已經查出來了，是要用嘴巴說，還是如何？」被上訴人回稱：「好，你說一下好了。」上訴人表示：「總共金額是437,580元。」被上訴人回稱：「好，幾個人分？」上訴人表示：「沒有啦，這是你個人的部分。」被上訴人回稱：「就我一個人，是嗎？好，我問問看再跟你講。」等語（見本院卷第40頁），被上訴人顯然未同意上訴人於電話中所述「437,580元」，亦難認兩造間就被上訴人贈與上訴人435,640元之意思表示合致，而成立贈與契約。
⑶又被上訴人雖曾於106年12月14日同意贈與上訴人系爭兩筆土
地應有部分各148/2160，惟此贈與業經被上訴人於108年4月11日具狀表明撤銷贈與之意思表示，並經上訴人於同日收受（見原審卷第77至79頁），合於前揭民法第408條第1項前段規定，上開贈與契約失其效力，上訴人即不得據此再向被上訴人請求給付贈與物。
㈢綜上所述，依上訴人所提上開證據，不足以證明兩造間於107
年4月5日已成立贈與契約，故上訴人依民法第406條規定，請求被上訴人給付435,640元，為無理由，不應准許。
伍、從而，上訴人依民法第179條、第181條但書、第226條第1項、民法第406條、第541條第1項及第2項規定，請求被上訴人給付435,640元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結論並無二致，上訴人仍以前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 陳章榮
法 官 孫曉青法 官 蘇錦秀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
書記官 詹欣樺