灣士林地方法院民事判決 108年度簡上字第32號上 訴 人 施劍雲訴訟代理人 李浤誠律師
張宸瑜律師被上訴人 王秀元
李真儀兼 共 同訴訟代理人 李明融上列當事人間請求返還占有物等事件，上訴人對於中華民國108年1 月9 日本院士林簡易庭107 年度士簡字第638 號第一審判決，提起上訴，本院於109 年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人分別給付被上訴人王秀元逾新臺幣貳仟壹佰壹拾伍元、被上訴人李真儀、李明融各逾新臺幣壹仟零伍拾陸元，及自民國一百零七年二月一日起至上訴人返還如附圖所示A 部分予全體共有人之日止，按月給付被上訴人王秀元逾新臺幣參拾貳元、被上訴人李真儀、李明融各逾新臺幣壹拾陸元部分，及各該假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：門牌號碼臺北市○○區○○○道○ 段○○○ 巷○ 弄○○號、17之1 號、17之2 號、17之3 號房屋（下各逕以門牌號碼稱之），為同棟之4 層樓建築物（下稱系爭建物），區分為16戶專有部分，被上訴人李明融、李真儀、王秀元（下合稱被上訴人，單指其一逕稱其姓名）分別為17號4 樓、17之2 號4 樓、17之1 號2 樓及17之3 號2 樓之區分所有權人，上訴人為17號1 樓區分所有權人，如附圖所示A 部分（面積4.12平方公尺，下稱系爭A 部分）為系爭建物共有部分，坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地），詎上訴人未經全體區分所有權人同意無權占用系爭A 部分，做為其房屋室內空間，伊自得依民法第767 條第
1 項、第821 條前段規定，請求上訴人將系爭A 部分占用物拆除，並返還上開占用部分予全體共有人；又上訴人無正當權源而占用系爭A 部分，受有使用該部分之利益，並致同為該部分共有人之伊等受有相當租金之損害，伊等自亦得以民國92年間租賃契約租金行情，依民法第179 條規定請求上訴人給付自102 年2 月1 日起至返還系爭A 部分之日止，按月依每平方公尺新臺幣（下同）278 元計算相當租金之不當得利（原審為上訴人全部敗訴之判決，其聲明不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭A 部分固為系爭建物區分所有權人共有，但伊之前手及伊購買17號1 樓時，系爭A 部分即屬此戶單獨使用之空間，伊及前手均未增建或改建，可見建商於興建完成後即以現況出售予系爭建物各第一手買方，各第一手買方就現況均可共見共聞而仍願購買，則各第一手買方於購屋時，彼此間經由建商存有默示分管協議（下合稱系爭默示分管契約），被上訴人身為後手當受系爭默示分管契約所拘束；又就系爭A 部分位置乃17號1 樓浴廁所在，如有更動，涉及管線或牆面變動，如將系爭A 部分回復共有，被上訴人取得之利益尚微，但伊受損甚鉅，被上訴人起訴請求顯屬權利濫用；又如認被上訴人主張有理由，應依土地法相關規定認定計算基準始為允當；另67年11月15日系爭建物之勘測成果表（下稱系爭勘測表）乃地政機關逕依同年月2 日系爭建物使用執照（下稱系爭使照）竣工平面圖轉繪建物平面圖及位置圖所繪製，而系爭使照所示又與系爭建物現狀存有顯著差異，可見系爭勘測表及使照均屬錯誤圖面，依上開圖面製作之地籍謄本或複丈成果圖，自無可憑藉，故本件與系爭建物相關之系爭使照、建築執照、建築改良物勘測成果表、地籍圖縱屬形式上真正，仍不得引為判決依據等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項（本院卷一第144 至146 頁、卷二第11頁，並依判決格式修正、補充或刪減文句）：
㈠ 李明融於78年取得17號4 樓所有權，李真儀於97年取得17之
2 號4 樓所有權，王秀元於同年取得17之1 號2 樓及17之3號2 樓所有權，上訴人於92年取得17號1 樓之所有權。
㈡ 17號1 樓於70年由建商白雲山莊公司出售予訴外人施劍塵，上訴人於79年間入住，施劍塵於92年7 月21日以贈與為原因將所有權移轉登記予上訴人。施劍塵於70年9 月間購買17號
1 樓時即有系爭A 部分，與現況無異。
㈢ 系爭建物區分為16戶專有部分，每戶共有之共用部分為臺北市○○區○○段0 ○段00000 號建物，各戶權利範圍為1/16。上訴人、李明融、李真儀之權利範圍各為1/16，王秀元之權利範圍為2/16。
㈣ 如附圖所示系爭A 部分面積為4.12平方公尺，現由上訴人作為私人室內空間使用。
㈤ 系爭使照係臺北市工務局以62工營字第820 號建照原圖直接核發。
四、本件應審究者：
㈠ 上訴人占用系爭A 部分是否有合法權源？
㈡ 被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條前段規定，請求上訴人拆除系爭A 部分，有無理由？
㈢ 被上訴人請求拆除系爭A 部分回復為全體區分所有權人共有，有無權利濫用？
㈣ 被上訴人得否請求上訴人給付占用系爭A 部分之相當租金不當得利？數額分別為何？
五、本院之判斷
㈠ 上訴人占用系爭A 部分是否有合法權源？⒈按無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字第1120號、83年度台上字第1553號判決意旨參照）。本件系爭A 部分為系爭建物區分所有權人所共有，為兩造所無異詞（本院卷二第90頁），上訴人就系爭A 部分現由其占有使用，亦無爭執（三、不爭執事項㈣），按諸上揭說明，上訴人自應就其取得占有系爭A 部分係有正當權源之事，負證明責任。
⒉上訴人固以系爭建物興建完成後，第一手買方彼此間經由建
商存有系爭默示分管契約為由，抗辯其占用系爭A 部分之合法權源為系爭默示分管契約（本院卷二第90至91頁）。但查：
⑴按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98
年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項定有明文。是共有人間得訂定分管契約，約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237 號民事判決要旨參照）。
⑵上訴人上開就系爭默示分管契約所辯，無非係以建商出售
系爭建物伊始之狀態即如現狀，第一手買方購買時見聞現狀，則就其中如有占用共有部分之情如未表示反對，均屬默示同意之分管契約範疇云云。然，上訴人既迭為主張系爭A 部分現況為建商出售前所興建，則系爭建物第一手買方於購屋時當無可能見聞建商搭建過程，其等既無從見聞系爭A 部分於系爭建物完工後之增建事實，系爭A 部分所在位置又緊連17號1 樓區分所有建物範圍，從外觀而言顯難區辨該部分乃占用共有空間，而衡諸一般就區分所有建築物購屋常情，又無於購屋時必定得以知悉其他區分所有部分占用共有部分或增建情形、或必調取其他區分所有部分之謄本資料以查使用範圍有無占用共有部分，則除非建商於售屋時，明確向每位第一手買方表明系爭A 部分占用情形，否則難謂各第一手買方得以明知該部分占用共有部分之情，而以不表示反對之意經由建商與其他第一手買方間成立系爭默示分管契約；更何況，上訴人係因被上訴人於另案提告他共有人占用部分，始知17號1 樓亦占用系爭
A 部分一情，有上訴人訴訟代理人陳稱：當初是在另案訴訟開始後才知道有此情狀等語明確（本院卷二第11頁），依此，上訴人自前手取得17號1 樓時，亦不知其占用系爭
A 部分，如何得認上訴人之前手與其他共有人間存有系爭默示分管契約？是上訴人就系爭默示分管契約存在之利己事實，徒憑推論而未舉證為佐，要難信憑。
⑶上訴人雖攀引最高法院91年度台上字第2477號、97年度台
上字第909 號、98年度台上字第1087號、99年度台上字第
790 號、臺灣高等法院97年度重上字第429 號等判決意旨，辯稱本件建商與各承購戶間約定由某住戶使用公寓大廈共用部分之分管契約，各住戶應受拘束云云（本院卷二第
112 至117 頁）。惟繹之上開裁判案例事實，各區分所有權人占用部分如頂樓平臺、一樓前院等外觀上屬顯而可知之占用事實，與本件系爭A 部分乃與17號1 樓區分所有部分連接，由外觀難以得知該部分原為共有部分之情不同；又觀諸上開最高法院98年度台上字第1087號、99年度台上字第790 號裁判意旨乃認「建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者」，各共有人間互為容忍、未予干涉，歷有年所，而可認有默示分管契約存在（本院卷二第115 頁），但本件上訴人就建商是否或如何向各第一手買方表明、或各第一手買方如何於建商未表明之情況下，得知系爭A 部分屬共用部分卻歸由17號1 樓使用之事實，猶未盡舉證責任，遑論上訴人本件主張之分管契約乃「默示分管協議」，如此豈與上開裁判意旨認謂「建商與各承購戶間約定共用部分或基地空地由特定共有人使用」等情相合？是上訴人前引裁判意旨，均無從援為本件參考之依據。
⑷上訴人雖又辯稱系爭A 部分自系爭建物興建完成後，歷年
由17號1 樓使用，並無共有人表示反對之意，可認各共有人間存有默示分管契約云云，然系爭A 部分為共有部分且為上訴人占用之事實，其他共有人未必有所知悉，業經前析，上訴人所辯現狀使用方式縱歷有年，仍難依此逕認其他共有人必因知悉上情而不表示反對之意；何況，公寓大廈住戶之各區分所有權人間住居環境近在咫尺，其動機或出於鄰里和諧，或出於息事寧人，或出於漠不關心，或出於不明所以，或出於對法律之誤解，而對特定人占用特定之共有、共用部分未為明示之反對表示，然如確認占用者所占用範圍確屬共有部分，且其占用並無法律上權源後，共有人間未必仍為同意之表示。是以，占有使用狀況縱使持續相當時間，非必依社會觀念得以推論他共有人係出於「同意」現占有人使用之效果意思而單純沉默，上訴人此部分所辯，仍難執為其有利之認定。
⒊此外，上訴人就其占用系爭A 部分尚有何其他合法權源，復
未舉證以供考實，系爭建物區分所有權人間既未就系爭A 部分由上訴人使用乙節，臻於系爭默示分管契約意思表示合致，則上訴人占用系爭A 部分自屬無權占有。
㈡ 上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條前段規定，請求上訴人拆除系爭A 部分占用物，並返還該部分予全體共有人，有無理由？按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
821 條前段、第767 條第1 項中段各有明文。查系爭A 部分屬系爭建物全體區分所有權人之共有部分，現由上訴人占有使用等情，為兩造所不爭執，上訴人未經系爭建物區分所有權人同意使用系爭A 部分，亦經上㈠認定，上訴人所為自使系爭建物區分所有權人之所有權能受有妨礙，被上訴人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去其妨害，是被上訴人主張上訴人應將系爭A 部分之占用物拆除，並將該部分返還予全體共有人，乃為有據。
㈢ 被上訴人主張上訴人應拆除系爭A 部分之占用物，並返還該部分予全體共有人，是否為權利濫用？⒈上訴人固辯稱系爭A 部分歸上訴人使用，於各共有人利用系
爭建物而言尚無影響，但如將系爭A 部分還歸共有人全體，則將使其蒙受重大損失，被上訴人本件請求顯屬權利濫用云云（本院卷二第124 至129 頁）。
⒉惟按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。查系爭A 部分屬系爭建物區分所有權人之共有部分，縱各區分所有權人就此部分之使用頻率幾近於無，仍不得遽由鄰近該部分之17號1 樓占為己用，此乃當然之理，17號1 樓無權占用系爭A 部分作為該區分所有部分之浴廁使用，已難謂正當，被上訴人既為系爭A 部分之共有人，其為全體共有人之利益，自得本於所有權請求上訴人拆除系爭A 部分占用物；又審酌系爭A 部分位處17號1 樓區分所有建物之邊緣、面積僅4.12平方公尺，如將該部分返還予全體共有人，尚不至造成17號1 樓使用範圍分裂或不完整（附圖參照），且拆除此部分占用物並重新連接浴廁管線，亦非破壞系爭建物重大結構之工項，衡以被上訴人本於共有人地位正當行使所有權，其訴請拆除上開占用物雖對上訴人有不利之影響，然對其他共有人之共有權益、建物價值及環境品質等尚非無助益，自難謂被上訴人訴請上訴人拆除系爭A 部分占用物，有何權利濫用之情事。是上訴人辯稱被上訴人之請求屬權利濫用云云，應非可採。
㈣ 被上訴人得否請求上訴人給付占用系爭A 部分之相當租金不當得利？數額分別為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文。又按無權占用他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益，並致房屋所有人受有同額損害，此為社會通常之觀念，房屋所有人自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。經查：
⒈上訴人無權占用系爭A 部分，業經本院認定如前，其受有使
用、收益此部分房屋之利益，致被上訴人無法取得應歸屬於己之利益而受有損害，自堪認定，是被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，亦屬於法有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10％為限，土地法第97條定有明文；所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價（平均地權條例第16條前段規定參照）。又上開租金之上限規定，乃指房屋或建築基地租金之最高限額而言，實際租金之數額，除參考基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，非必須照申報總價年息10％計算（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號裁判意旨參照）。
⒊查系爭建物係67年11月2 日建築完成，為4 層樓鋼筋混凝土
造建物（原審卷一第7 頁），系爭A 部分占用系爭建物面積為4.12平方公尺（附圖參照）；系爭土地102 年至104 年、105年至106年、107年之公告地價依序為每平方公尺7,100元、8,700元、8,400元，有附件1查詢頁面可悉，該土地位處陽明山，系爭建物與鄰棟建物合為白雲山莊社區，環境幽靜○○○區○道路通往仰德大道，另一○○○區○○○○道上有公車站牌，附近有陽明山國小、陽明山小學教師會、1間便利商店，循仰德大道下山始至臺北榮民總醫院、臺北市立聯合醫院陽明院區、捷運石牌站、明德站、芝山站、士林站，生活機能及交通狀況尚可等情，亦有Google地圖網頁位置圖示可稽（本院卷二第134至137頁），本院審酌系爭A部分坐落之環境位置、工商繁榮程度，及上訴人利用該部分空間作為為室內浴廁使用之經濟價值及所受利益，認上訴人占用系爭A部分所獲取相當租金之不當得利，應以系爭A部分土地及其建築物申報總價年息4％計算，始為允當。
⒋依此計算，上訴人請求被上訴人給付自107 年2 月1 日起回
溯5 年即至102 年1 月31日止，相當於租金之不當得利金額如下所示，為有理由，逾此部分之請求，則乏所據：
⑴王秀元17之3 號2 樓部分應給付1,057 元（計算式：622+
296+139 ＝1,057 ），及自107 年2 月1 日起至系爭A 部分返還時止，按月給付16元（附件2 參照）。
⑵王秀元17之1 號2 樓部分應給付1,058 元（計算式：623+
296+139 ＝1,058 ），及自107 年2 月1 日起至系爭A 部分返還時止，按月給付16元（附件3 參照）。
⑶李真儀部分應給付1,056 元（計算式：621+296+139 ＝1,
072 ），及自107 年2 月1 日起至系爭A 部分返還時止，按月給付16元（附件4 參照）。
⑷李明融部分應給付1,056 元（計算式：621+296+139 ＝1,
056 ），及自107 年2 月1 日起至系爭A 部分返還時止，按月給付16元（附件5 參照）。
㈤ 至上訴人其餘所辯部分，經查：⒈上訴人固不否認系爭A 部分為共有，但另以現存關於記載系
爭A 部分為共有之系爭使照、系爭勘測表、系爭土地地籍謄本等文書內容錯誤為由（本院卷一第27至43頁），抗辯被上訴人本件請求無理由云云：
⑴按依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條亦有明
文。準此，系爭A 部分既依法登記為共有，依上規定，上開土地登記自有絕對效力。
⑵上訴人以系爭勘測表雖記載系爭A 部分為共有，但該表為
轉繪自系爭使照，非地政人員至現場實地測量所得云云。但就系爭建物於67年間勘測情形，因第1 次測量申請書原案已逾保存年限而銷毀，無從查知，惟辦理方式乃依臺灣省政府63年6 月28府民甲字第64611 號令頒臺灣省土地建物複丈規則第16、20及27條規定，即按建物內區分所有部分之權利範圍分別測繪；建物共有之牆壁，以其牆壁之所有權為界，並由各該所有權人共同指界，以憑測繪；及勘測人員為明瞭建物之情況，得向建物權利關係人查閱有關建物權利憑證、建築使用執照及設計圖說等情，有臺北市士林地政事務所函覆本院107 年度簡上字第55號請求回復原狀事件（下稱本院第55號事件）所載內容可考（該判決第5 頁，本院卷一第217 頁），並經核閱本院第55號事件卷屬實，由上函覆內容可知，系爭建物第1 次測量申請書相關原案業經銷毀，而地政機關辦理建物第1 次測量時須依規定由各該所有權人共同指界以憑測繪，堪認地政機關辦理建物第1 次測量時應至現場測繪及由所有權人現場指界，如有須要可輔以建物權利憑證、使用執照或設計圖說以瞭解建物情形，上訴人就其上所辯亦未舉證至使本院獲取系爭勘測表乃地政人員轉繪而來之心證，故其上述辯稱系爭勘測表非地政人員現場測量所得云云，殊難逕採。
⑶承上，上訴人謂系爭勘測表、地籍謄本所載與現況不符之
可能狀況有二，其一為建商申請系爭使照時未實地履勘丈量，僅依實務作法轉繪使用執照竣工平面圖辦理建物測量；其二為建商取得系爭使照及製作系爭勘測表後，至建商轉手第一手買方前為二次施改增建等語（本院卷一第27頁），可見其上⑵所辯，僅為其抗辯系爭勘測表與現況不符之可能原因之一，益證上訴人就系爭勘測表乃地政人員直接轉繪系爭使照所辯，僅屬其泛言臆測之詞，並無實據可佐。上訴人如認系爭勘測表所載與現況不符，且有將系爭
A 部分誤載為共有之情，自應依法進行救濟，以求名實相符，然上訴人就此未有何作為，亦經其訴訟代理人直承在卷（本院卷二第11頁），其上述所辯僅係臨訟辯語，尤堪認定，是其辯稱系爭使照、系爭勘測表不足為本件認定之依據，要非可信。
⒉上訴人固再以系爭建物之電信箱、電表設置時間多於67、68
年間施做安裝完畢、訴外人林俊華另案證稱系爭A 部分於67、68年間即為現狀等情，可證系爭A 部分為建商興建完成時之原始狀態云云（本院卷二第89頁、第95至99頁）。但系爭
A 部分既登記為共有部分，其現況是否為建商興建時即已完成、或嗣後由建商或區分所有權人增修改建，均不足以認定17號1 樓占用系爭A 部分存有合法權源，況依前所認，縱如上訴人所辯，系爭A 部分現狀乃建商所為，不論一次或二次施工均屬占用共有部分，就此各區分所有權人亦無從成立系爭默示分管契約，則上訴人抗辯系爭A 部分自系爭建物興建完成伊始即為存在乙情，既無從使其就該部分取得合法占用權源，其此部分所辯，同無足採為其有利認定之據。
⒊至上訴人雖聲請本院傳喚證人林俊華證明系爭A 部分於系爭
建物興建完成時已存在，及聲請本院現場履勘系爭建物現況與系爭使照、勘測表不符之處云云，但系爭A 部分是否於系爭建物興建完成時即為現狀、系爭建物現況與系爭使照、勘測表是否有所不符，均與本件認定上訴人有無合法權源占用系爭A 部分無涉，是上訴人上開聲請調查證據，即無必要，併此敘明。
七、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條前段，請求上訴人將系爭A 部分占用物拆除，並返還占用部分予共有人全體，為有理由，應予准許。被上訴人另依同法第179 條規定，請求上訴人分別給付王秀元2,115 元、李真儀及李明融各1,056 元，及均自107 年2 月1 日起至系爭A 部分返還時止，按月給付王秀元32元、李真儀及李明融各16元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，併分別為准免假執行之宣告，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第436 條之1 第3 項、449 條第1 項、第450 條、第463條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 林昌義
法 官 陳世源法 官 李嘉慧以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
書記官 林瀚章