臺灣士林地方法院民事判決 108年度勞訴字第28號原 告 王毓文訴訟代理人 周紫涵律師被 告 新北市汐止區公所法定代理人 陳健民訴訟代理人 游正曄律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）80萬1,396 元，及應提繳14萬1,124 元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。嗣於訴訟進行中，先後擴張、減縮其第一項聲明，其終聲明為：㈠被告應給付原告80萬8,440 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應提繳14萬1,124 元至原告勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第217 頁民事減縮訴之聲明狀）。經核，原告所為係擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於民國91年4 月29日任職被告汐止區公所（下稱被告）
役政災防課臨時人員一職，因102 年兵役法大修，原告於10
3 年為代理兵役事宜發現役政災防課課長與辦事員影響役男權益提請國家賠償，為求公正原告依法自行迴避，且區長亦告稱「日後會將原告調回役政災防課員職」。詎料，汐止區公所區長未依行政程序法第33條第5 項規定法命兩人迴避，卻於103 年4 月17日將原告調職至會計室之統計調查員一職。
㈡原告並於103 年5 月7 日騎乘依法配置之公務機車（車牌號
碼000-000 ，下稱系爭公務機車）上班途中，遭追撞暴衝，致原告左小腳受傷住院；於104 年5 月騎乘系爭公務機車又暴衝致原告右手骨折住院。原告歷經兩次車禍，向主管面報可能係因系爭公務車老舊，惟被告秘書室主任以預算已編列為由，無法另提供公務機車予原告使用。詎料，於105 年8月19日下午4 時30分許，原告因公至廠商力菱電機公司途中，系爭公務車又發生暴衝之情形，造成原告受有左膝及手部等多處傷害，原告並即逕向被告區長陳情系爭公務機車經維修仍有暴衝之現象，造成原告受有傷害，對原告身體、生命受有莫大之威脅，被告區長便即停用系爭公務機車，並承諾會將原告調回役政災防課。嗣後原告於107 年7 月查出新北市主計處編印「新北市總預算編製作業手冊」時，赫然發現公務機車只要超過8 年3 萬公里里程數就要汰換；該總預算製作業手冊依法每年各區區長及會計室主任應將年度預算送新北市政府彙總後併送新北市議會審議，顯然是汐止區區長與會計主任早知悉該公務機車違法，但被告卻意圖將原告調職，再將其超過12年3 萬公里里程數之該輛應報廢之公務機車供原告使用，完全置原告身體生命於不顧。
㈢嗣原告得知105 年10月31日被告役政防災課對外公告招臨時
人員，便親自與區長懇談，卻遭區長表示不可能讓原告回兵役課。原告又於107 年7 月25日以電子郵件簽函書面送達新北市主計處，將上開情事告知該單位，並要求回復原職與同仁互為職務調動，詎料同月31日早上接獲人事命令要求原告將當日業務全部交出，並於同年8 月1 日將原告降調秘書室擔任清潔工，已違反調職五原則。故原告於同月18日發存證信函予被告，要求回復役政災防課行政臨時人員原職，並給付原告因公受傷之賠償共計17萬1,507 元、出勤加班依法應補休及合併年資未給假49日或加發工資7 萬6,033 元等，並催告於函到後七日內完成上開情事，否則將依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 款、6 款，不經預告終止兩造勞動契約，並要求給予資遣費、損害賠償、預告工資及非自願離職證明書，但被告卻置之不理，原告並於107 年8 月30日發存證信函予被告，主張於同年9 月3 日起終止兩造間之勞動契約。同年9 月13日原告向新北市政府申請與被告調解，然兩造調解不成，遂提起本件訴訟。
㈣被告將應報廢之公務機車供原告使用，致原告於任職期間內
受傷，且原告至107年7月方知悉被告為「賠償義務人」，故起訴時請求財產上及非財產上損害賠償並未罹於時效而消滅，被告應賠償原告34萬2,150元（含醫療費用14萬2,150及精神慰撫金20萬元）；退步言，倘若侵權行為已罹於時效，原告另得向被告請求債務不履行之損害賠償，蓋兩造間成立僱傭契約，被告應有保護原告生命、身體之義務，又被告早知悉該公務機車違法，卻意圖將原告調職，再將其超過12年3萬公里里程數之該輛應報廢之公務機車供原告使用，置原告身體生命於不顧。而被告因故意或過失，違背應提供具安全性之公務機車給原告使用之債務本旨，造成原告受有財產上及非財產上損害，得請求被告賠償其損害。又原告於107 年
8 月30日發存證信函給被告，主張於107 年9 月3 日起依勞基法第14條第1 款、6 款，不經預告終止兩造勞動契約終止兩造間勞動契約，故原告並非無故曠職3 日，被告不得依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造間契約，並應給付原告35萬5,633 元之資遣費、任職期間加班工資86,217元、特休未休工資1 萬7,600 元、因公受傷特休假6,840 元及應將14萬1,124 元退休金提繳至原告之勞退專戶。
㈤並聲明：1.被告應給付原告80萬8,440 元及自起訴狀繕本送
達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.被告應提繳14萬1,124 元至原告勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠查原告所主張職災之發生日分別為103 年5 月7 日、104 年
5 月25日及105 年8 月19日，否認所受傷害肇因於系爭公務機車暴衝之事實，姑不論前開日期是否有職災之情事發生，則依原告之主張，其於前開日期即知有損害及賠償義務人為被告，故請求權時效分別於應至105 年5 月6 日、106 年5月24日及107 年8 月18日消滅。惟原告遲至108 年始對被告為起訴之請求，斯時顯已逾2 年時效。從而，原告依勞基法第59條、職業災害勞工保護法第7 條、民法第487 條之1 、第227 條之1 、第184 條、第193 條第1 項、第195 條第1項等規定請求被告賠償醫療費14萬2150元及慰撫金20萬元云云，均非正當，俱無理由，應予駁回。且縱然系爭公務機車里程數已達3 萬公里，並非意謂即有暴衝現象，況且本件勞資爭議發生前，原告並未表示過系爭公務機車有暴衝現象，關於機車使用年限仍應視車輛實際使用狀況來判斷是否須要汰換，並非僅以「年限滿8 年且里程數達3 公里」為唯一依據，「107 年度新北市總預算邊製作業手冊」僅是參考指標而已。再者，縱使系爭公務機車使用年限與里程數已達一定程度，也非必然會存在暴衝現象，原告實未舉證說明系爭公務機車有何缺失，被告提供系爭公務機車給與原告使用又有何不當之處。
㈡又兩造業已於107年3月21日重新締結107 年度之「新北市汐
止區公所臨時人員勞動契約」（下稱系爭勞動契約），系爭勞動契約第2 條第3 項「工作項目及內容」及第4 條「工作地點」分別為下列規定「㈢乙方接受甲方之指揮監督…並得因業務需要予以輪調職務。」、「乙方勞務提供地點為：汐止區，必要時得配合甲方之需要，接受甲方與其相關單位或提供市民服務場所合理之調動。」足證，原告於107 年1 月
1 日起，對於其任職於會計室乙事已表示同意。再雇主調動勞工之工作場所或變更工作有關事項時，除依契約約定者外，應顧及企業本身之需求，及斟酌勞工利益，並應參酌調動五原則辦理，否則其調職命令即屬權利濫用，為不合法；反之，若雇主行使調職命令權無違調動五原則之精神，勞工即應服從命令，不得拒絕調動，亦不得主張雇主違反勞動契約。
㈢經查，原告自107 年起身體狀況一日不如一日，除因子宮肌
瘤合併內膜增生，時常有經血過多（血崩）之情事外，更時常因貧血致無預警地發生暈眩。故被告鑑於原告前述之身體狀況，以及考量原告倘繼續任職於會計室，卻無法兼任新北市政府主計處之統計調查工作，恐將影響該處調查工作之合理分配，乃於107年8月1日依107年勞動契約第2條第3項及第
4 條之規定，將原告進行職務輪調，調至秘書室擔任清潔人員，並非針對原告一人，實難認為有違法調動之虞。更遑論，秘書室主任亦不僅一次提及若工作過程中遇有重物無法搬移時，除可利用手推車或其他輔助用具來減輕重力外，亦可協請社會役人員（即服替代役人員）一同搬運，足證原告調動後之工作性質為其體能及技術所可能勝任者，原告似無拒絕之理。是以，被告於107年8月所為之調動並無違反勞基法中之調動五原則，原告應服從命令，不得拒絕調動，亦不得主張雇主違反勞動契約，事理至明。再查，原告自107年9月3日起至9月14日未到職，嗣後亦未依相關規定辦妥請假手續，無故曠職已達10日，則被告自得依勞基法第12條第1項第6款、終止兩造勞動契約，原告請求被告給付資遣費35萬5,63
3 元，自屬無據。㈣原告另請求被告提繳自91年4月29日起至94年12月31 日止之
14萬1,124 元至其勞工退休金專戶，惟依行政院勞工委員會勞動一字第0960130914號函文意旨可知，公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員自97年1 月1 日起，始有勞基法相關規定之適用，且該函釋並無溯及適用之規定，從而原告此部分之請求亦屬無據。另就原告請求發給應休而未休之特別休假工資，因特別休假工資屬一年之定期給付債權，則請求權時效屬民法第126 條之短期時效，故就已罹於時效部分之請求，被告自得拒絕給付。再者，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約終止時，如未休完特別休假係不可歸責於雇主之原因時，雇主無須發給未休完特別休假日數之工資。原告於其主張終止勞動契約前，未曾表示其於107 年以前有未修畢之特別休假，足認被告並未有對原告限制特別休假或要求於特別休假日工作之情形，即無從認為有可歸責於被告之原因，故原告未提出特休假部分乃屬權利之放棄，自不得再為特別休假未休工資之請求。
㈤末查原告於104 年5 月22日至25日及同年6 月2 日至5 日前
後，就前開期間之請假類別均表示要請普通傷病假，足認原告未提出公傷假部分乃屬權利之放棄，自不得再為請求。另就加班工資部分，除有原告未經核准而自行參與服務活動外，其餘調查業務（收支調查、人力資源調查）均屬其兼職事務（新北市政府主計處分派），且原告並未依規定事前申請加班，而經主管同意，也無任何假日加班之必要等語資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張自91年4 月29日任職被告處，擔任役政災防課臨時
人員一職，於103 年調職至會計室擔任統計調查員一職，嗣於107 年8 月18日寄發存證信函要求復役政災防課行政臨時人員原職及給付及給付職災損害賠償、加班工資、特別休假未休工資，及於107 年8 月30日寄發存證信函終止勞動契約等情，為被告所不爭執，此部分應堪信為真實。惟就原告請求之資遣費、職災損害賠償、加班工資、特別休假未休工資與退休金提撥等項目，則為被告所否認，並以前詞置辯。
㈡原告請求職業災害損害賠償，有無理由？⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇
主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1 款定有明文。次按勞基法與勞工保險條例（下稱勞保條例），均係為保障勞工而設，雖勞基法對於職業災害所致之傷害，並未加以定義，惟勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償，與勞保條例所規範之職業傷害，具有相同之法理及規定之類似性質。前行政院勞工委員會依勞保條例第34條第2 項規定訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4 條規定：「被保險人上下班，於適當時間，以適當交通方法，從日常居住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」則勞基法第59條所稱之職業災害亦應為相同之解釋（最高法院107 年度台上字第958 號判決意旨參照）。
⒉原告主張於103 年5 月7 日騎乘系爭公務機車上班途中，遭
追撞暴衝，致原告左小腳受傷住院云云，固提出汐止國泰綜合醫院103 年10月21日診斷證明書為證【108 湖勞調字第10號卷（下稱湖勞調卷）第44頁】。依被告所提新北市汐止區公所公傷假報告書（本院卷一第54頁）所載：「職毓文於10
3 年5 月7 日早7 點50分左右上班途中行經於大同路2 段，遭左後方民眾趙崇智所駕駛時速約60以上追撞，致左下肢嚴重撕裂傷、身上等處輕創；幸職毓文車速未達20公理得以控制當下，生命、身體、財產等降最低損害外，方得善心人士、警方協助得送醫救治及會計、人事兩位主管到院關切。」等語，原告自述車禍發生過程雖無系爭公務機車暴衝之情形，但係於上班途中遭他人騎乘機車自後方追撞所致。佐以新北市○○○○○道路交通事故當事人登記聯單、道路交通事故現場圖（本院卷一第56、57頁）及上開汐止國泰綜合醫院
103 年10月21日診斷證明書記載，原告於103 年5 月7 日上午7 時59分在新北市○○區○○路0 段000 號前發生車禍，同日上午8 點17分送急診治療，是原告於上班通勤途中發生車禍受有傷害，此部分仍屬職業災害。關於原告請求費用部分：
⑴原告主張支出醫療費用1 萬6,204 元（見湖勞調卷第73、74
表格），業據提出汐止國泰綜合醫院醫療、醫療財團法人臺灣區煤礦業金會臺灣礦工醫院、長虹診所費用收據為證（湖勞調卷第76至146 頁）。除原告所列103 年10月15日醫療費用175 元，依該統一發票（湖勞調卷第140 頁），僅記載品名名稱為藥品，及103 年10月21日、同年月23日在醫心館中醫診所醫療費用300 元（湖勞調卷第143 、145 頁），無法證明藥品種類與傷害治療之關聯性，及103 年11月3 日醫療費用100 元並無單據，此部分應予扣除，原告得請求之醫療費用補償為1 萬5,629 元（00000-000-000-000 ）。
⑵原告主張支出藥品及耗材費用2 萬218 元（見湖勞調卷第73
、74表格，業據提出統一發票為證（湖勞調卷第75至137 頁），其中103 年5 月24日支出1,032 元（見湖勞調卷第92頁統一發票、合泰大藥局蓋章明細、信用卡簽帳單）、103 年
6 月2 日支出932 元（見湖勞調卷第96頁統一發票、合泰大藥局蓋章明細）、103 年6 月12日支出505 元（見湖勞調卷第101 頁統一發票、合泰大藥局貨品明細、信用卡簽帳單）、103 年7 月17日支出182 元（見湖勞調卷第115 頁統一發票、信用卡簽帳單）、103 年8 月2 日支出199 元（見湖勞調卷第119 頁統一發票）、103 年9 月29日支出120 元（見湖勞調卷第119 頁統一發票、估價單），其餘所提統一發票上或僅記載藥品字樣，或未記載明細項目等無法辨識與治療傷勢相關而應予剔除外，是原告可請求之藥品及耗材費用總計2,970 元（1032+932+505+182+199+120）。
⑶原告主張支出交通費用15,470元部分，此部分雖係生活上所
增加之支出，但非屬醫療費用，原告此部分主張並無依據。⒊原告主張於104 年5 月騎乘系爭公務機車又因系爭公務機車
暴衝致原告右手骨折住院云云，固提出汐止國泰醫院綜合醫院診斷證明書為證（湖勞調字第45頁），依診斷證明書所載原告於104 年5 月24日急診住院接受開放性復位固定手術。
但依被告所提新北市汐止區公所公傷假報告書（本院卷一第68頁），原告前於104 年2 月9 日前○○○區○○里○○路○段○○○ 號前進行調查，遭該里里民飼養犬隻攻擊等情，此外並無原告於該年5 月24日因執行公務受有傷害之公傷報告。況原告事後於同年5 月24日至同月29日以傷病假名義請假（見本院卷一第349 頁個人差假紀錄），非以公傷假名義請假。對照原告於前述103 年5 月7 日公傷時，即於103 年5月7 日至同月9 日請公傷假（見本院卷一第343 頁個人差假紀錄），顯見原告知悉因公務受傷得請公傷假之規定，是原告主張於103 年5 月24日右手骨折肇因系爭公務機車暴衝一節，並無積極證據佐證，原告此部分主張並無理由。
⒋原告主張於105 年8 月19日下午4 時30分許，因公至廠商力
菱電機公司途中，系爭公務機車又發生暴衝之情形，造成原告受有左膝及手部等多處傷害云云，固提出汐止國泰綜合醫院診斷證明書為證（湖勞調卷第47頁）。惟原告主張此部分公傷事實，僅有原告個人之指述，並無相關公傷報告書可參。再依原告之個人差假紀錄（本院卷一第358 頁），原告於
105 年8 月18日上午8 時許至同日下午2 時許申請公假，並無原告所指事發時間之公假紀錄，且上開汐止國泰綜合醫院診斷證明書所載，原告係於105 年8 月22日至該院門診就醫，再對照原告之個人差假紀錄，原告於105 年8 月22至同月25日請休假（慰勞假），而非公傷假。依上所述，原告主張於105 年8 月19日因系爭公務車暴衝受有傷害，並無積極證據佐證，原告此部分請求並無理由。
⒌依上所述，原告主張因系爭公務機車之暴衝受有傷害，因無
積極證據佐證，原告此部分依侵權行為、不完全給付法律關係請求被告負損害賠償責任，並無依據。惟原告於103 年5月7 日上班途中遭他人騎乘機車撞及受有傷害，此部分核屬職業災害，原告依勞基法第59條第1 款規定，請求被告給付
1 萬8,599 元（15629+2970），雖屬有據，但依勞基法第61條第1 項規定：「第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或供擔保。」原告遲至107 年8 月18日存證信函始向被告請求，已逾2 年之時效，被告依此抗辯拒絕給付，應屬有據。
㈢原告主張請求特別休假未休工資，有無理由？⒈按勞基法第38條先後於105 年12月21日修正，106 年1 月1
日施行，及107 年1 月31日修正、107 年3 月1 日施行，依
106 年1 月1 日修正施行前第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」及適用之
106 年6 月16日修正前勞基法施行細則第24條規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」106 年1 月
1 日修正施行之勞基法第38條第1 項、第4 項、第6 項則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。
五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」，107 年3 月1 日修正施行之勞基法第38條第4 項則規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」⒉次按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休
之日數，雇主應發給工資。可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資；又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103 年度台上字第1425號判決意旨參照）。
惟勞基法於106 年1 月1 日修正施行，依修正後勞基法第38條第6 項規定，改以「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」就勞工特別休假之未休日數工資，改採權利推定之方式，於年度終結時，雇主應就勞工特別休假未休日數發給工資，如雇主主張具有不可歸責之事由時，就此應負舉證責任。但依勞基法第86條第2 項規定，上開修正條文應自106 年1 月1 日施行，既已明定施行日期，而無溯及適用，故於105 年12月31日以前之特別休假未休日數工資部分，仍應由勞工舉證主張係因可歸責於雇主導致無法休畢。至106 年1 月1 日以後之特別休假未休日數工資部分，則應由雇主舉證證明其具有不歸責之情形。
⒊經查，原告91年4 月29日任職，並繼續工作至107 年9 月乙
情，為兩造所不爭執，依上開規定，上訴人自102 至107 年度之特別休假日數依上開勞基法第38條規定，各如附表所示。原告雖主張前於76年4 月9 日至79年11月20日任職改制前臺北縣汐止鎮公所，此部分任職期間3 年7 月12日年資亦應計入休假年資，並以101 年7 月13日廢止前新北市政府法制局適用勞動基準法人員工作規則第34條第1 項第4 款規定：
「人員休假年資之計算，除本法及其他相關法令另有規定者外，以於本機關之服務年資為準並自受僱日起計算。但具有下列服務年資，准予併計：四、曾依據法令規定進用之按月支給工資臨時員工或服役職務輪代員工，年資銜接，具有證明文件者。」而主張有上開工作規則之適用。但依上開規則第2 條第1 項規定：「本規則所稱人員，係指本局年度預算員額內之工友及各單位依預算僱用，按月計資適用勞動基準法之非編制人員。」（本院卷二第58頁）。適用對象為新北市政府法制局內適用勞基法之非編制人員，而非被告。且該工作則規則第34條第1 項第4 款之要件為年資銜接，參以勞基法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」原告先前任職期間為76年4 月
9 日至79年11月20日，距離再次任職期間即91年4 月19日，已逾3 個月以上。原告主張其休假年資應併計之前76年4 月
9 日至79年11月20日任職期間年資，並無理由。⒋依原告之個人差假紀錄（本院卷一第334 至375 頁），⑴關
於附表編號1至3所示年度，僅有編號1之102年度尚餘特別休假1日、編號3之104年度尚餘特別休假2日（見本院卷二第46、47頁被告整理之休假日數表），而原告關於特別休假未休畢之原因未能舉證係因可歸責於被告所致，原告請求此部分之特別休假未休工資，並無理由。⑵關於附表編號4、5所示年度之特別休假未休日數，原告於105 年度超休1 日、106年度超休8.5 日，既無未休畢之特別休假，原告此部分請求，並無理由。⑶關於附表編號6 所示年度，原告應有特別休假日數22日，扣除已休5日，尚餘17日，但原告係因曠職3日遭被告以依勞基法第12條第1項第6款於107年9月15日解僱（解僱部分詳後述），則上訴人係因自身事由致未於該年度終止前休畢特別休假，非屬可歸責於被告，原告請求此部分之特別休假未休日數工資，並無理由。
⒌原告另請求關於104 年5 月25日至同月29日及104 年6 月2
日至同月5 日之特別休假工資部分，原告主張此部分為特別休假，被告應返還公傷假云云。而依前述，原告主張於104年5 月間有公傷一事，並無積極證據佐證外，依原告之個人差假紀錄（本院卷一第349 、350 頁），原告請假原因為普通傷病假，並非特別休假，是原告此部分主張並無依據。
㈣原告請求給付加班工資，有無理由？⒈按勞動基準法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工
負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」可知，雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。雖勞動事件法第38條（按勞動事件法固於109年1月1日起施行，惟該法第51條第1項規定，本法於施行前發生之勞動事件亦適用之，是本件仍有適用勞動事件法之適用）固規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，然參諸其立法理由，係謂：雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等等語。是勞工雖得依出勤紀錄所載之出勤時間，推定其業經雇主同意於該期間內服勞務，然雇主就員工加班乙事已預先以工作規則加以規範，若勞工獲推定出勤之時間與工作規則不符時，雇主仍得本此推翻上開推定。
⒉次按107 年10月15日修正前「新北市政府及所屬各機關學校
教職員工出差加班應行注意事項」第10條規定：「員工加班，應於事前詳填加班請示單，詳述加班事由，並經首長核准後始得加班。」（本院卷一第156 頁）。依被告之工作規則對員工加班已有規定，員工有加班之必要時，必須依照上開應行注意事項之規定填寫加班請示單，詳述加班事由，並經首長核准後方得予以加班。原告主張新北市政府民政局函文鼓勵員工參與於102 年11月22、23日「2013北臺灣媽祖文化節」，原告參與102 年11月23日服務人員活動，惟被告拒絕敘獎及給付加班費云云，雖提出新北市政府民政局102年12月3 日北民宗字第102317212 號函及簽到表為證（湖勞調卷第203 、204 頁）。惟被告業於當日指派姚秀蓉隨隊參加支援，此有新北市政府民政局102 年10月28日北民宗字第1022956071號函在卷可參（本院卷一第160 、161 頁），原告並非被告所指派於該日雖隊支援之人員。上開簽到表雖有原告之簽到紀錄，但無從證明係受被告指派隨隊支援人員。意即原告參與「2013北臺灣媽祖文化節」究係個人名義自願參加或被告指派支援，關於是否為被告指派一節，原告未能舉證證明，故原告主張於102 年11月23日參與「2013北臺灣媽祖文化節」活動，而請求被告給付加班費一節，並無依據。
⒊原告主張因辦理家庭收支調查業務，故於105 年12月24、25
日加班2 日，請求此部分之加班費云云。但依原告所提加班申請書所載（湖勞調卷第211 頁），原告係之後於同月26日申請加班，核與「新北市政府及所屬各機關學校教職員工出差加班應行注意事項」規定有違。則原告有無於105 年12月
24、25日加班之必要及加班之事實，均未舉證證明，原告請求此部分之加班費，並無理由。
⒋原告因辦理人力資源調查，於107 年7 月21（六）、22（日
）日加班，請求此部分之加班費云云。原告固提出新北市政府主計處107 年7 月4 日新北主經統字第1071282901號函為證（湖勞調卷第213 頁），但依該函文所載人力資源調查期間為107 年7 月22日至同年月28日，且依原告所提所提加班申請書所載（湖勞調卷第217 頁），均係當日即時申請，而非事前提出，核與「新北市政府及所屬各機關學校教職員工出差加班應行注意事項」規定有違。則原告有無於107 年7月21、22日加班之必要及加班之事實，均未舉證證明，原告請求此部分之加班費，並無理由。
⒌原告另主張自103年5月13日至107年7月30日之加班費云云（
見本院卷二第201至206、221至223、228至237頁）。但依前述，原告依工作規則應於加班前加班請示單，詳述加班事由，並經首長核准後始得加班。惟原告並無依上開規定申請加班，則究係出於其勞務指揮者即被告之要求，或係其個人工作習慣或能力等因素所致，單憑被原告所製作之上開內容，亦無從遽認原告有無實際加班起迄期間及加班時數為若干，是原告請求此部分加班費，並無依據。
㈤原告請求資遣費，有無理由？⒈按勞基法第14條第1項第1款、第6款、第2項：「有下列情形
之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者；六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。」。次按勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」原告於107年8月18日寄發存證信函（湖勞調卷第62至67頁）予被告，於存證信函中主張被告應「回復役政課行政臨時人員原職」、「給付因公受傷損害17萬1,507 元」、「合併年資特別休假未休工資」、「102 年11月23日參加2013北台灣媽祖文化節加班費」、「因辦理家庭收支調查業務，於10
5 年12月24、25日加班之加班工資」、「因辦理人力資源調查，於107 年7 月21、22日加班之加班工資」，因被告未予回應，原告於107 年8 月30日寄發存證信函（湖勞調卷第68、69頁），主張依勞基法第14條第1 項第1 款、第6 款事由終止勞動契約。茲就原告主張之各項事由，茲認定如下：
⑴原告主張「回復役政課行政臨時人員原職」部分：
①按所謂勞動契約，係指約定勞雇關係之契約。又勞動契約應
約定工作場所及應從事之工作有關事項。勞基法第2 條第6款及勞基法施行細則第7 條第1 款分別定有明文。次按調職乃是雇主對員工人事配置上之變動，係企業人事管理、運作上之頗為常見的現象，且通常同時帶有職務內容或工作場所之變動若調職超越勞動契約之預定範圍外時，則調職即為變更契約內容之要約，未得勞工之同意時，調職對勞工不生拘束力。又雇主若因業務需要，而有變動勞工之工作場所及應從事之工作等有關事項之需求者，除勞動契約已另有約定，應從其約定外，應徵得勞工之同意，始得將勞工予以調動，不得任由雇主恣意調動。另鑒於勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，極少就各個具體勞動條件為直接、具體約定，是就具體勞動內容不妨從寬認定得由雇主單方決定，使雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。但為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制。因此，內政部以74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函釋意旨謂：
「勞基法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞動契約，⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助。」等語。再依104 年12月16日增訂之勞基法第10條之1 規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」從而，判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益等，而為綜合之考量。據此，雇主如變更與勞工約定之勞動條件，除經勞工同意，其變更是否合法，應參酌上揭調動原則，併斟酌員工利益而為綜合判斷。
②經查，原告於107 年8 月1 日自會計室之統計調查員一職調
至秘書處擔任清潔人員，系爭勞動契約第2 條約定：「工作項目及內容：㈠依課室業務分配。㈡其他臨時交辦事項。㈢乙方（即原告）接受甲方（即被告）之指揮監督，並服從甲方工作規則與紀律，從事依甲方業務之需要指派臨時工作，並得因業務需要予以輪調職務。」（湖勞調卷第244 頁），就原告之工作內容得依被告業務需要予以輪調職務。依原告與新北市政府主計處賴俊尹股長之往來電子郵件（湖勞調卷第248 至255 頁），原告自陳自104 年因公受傷致右手骨折影響身體機能，於107 年身體每況愈下等語。並依所附107年5 月4 日吳婦產科診所診斷證明書所載，原告罹患「子宮肌瘤合併內膜增生，經血量過多合併貧血」疾病，醫囑為：「⒈不宜單獨獨處，以防因暈厥無人照應情事。⒉規律運動，避免劇烈運動及提重物。」雖依原告之疾病應避免提重物。但依被告所提107 年8 月15日員工面談紀錄表（湖勞調卷第256 、257 頁），秘書室主任對此之回復：「在室務會議中我亦明白提及，因為您接替本室退休工友陳明得所遺之清潔工作，難免會遇到搬重物之情況，況且此工作原本就是您分內工作，您亦可善加利用手推車等輔助用具來減輕重力，倘若遇到非您一人之力所及的重物，請您立即反映我則請社會替代役協助幫忙」等語。就被告調職後之清潔工作，雖偶有搬運重物之情形，但除可利用手推車及其他輔助工作，亦可請替代役人員協助處理，故原告調動後之工作性質為其體能及技術無法勝任，尚非無疑。況原告關於調職後之工作是否為其體能及技術全然無法勝任，亦僅提出上開診斷證明書為證，並未提出其他證據佐證，故原告主張被告所為107 年
8 月1 日之調職命令違法一節，並無依據。退步言之，縱認調職後之工作非原告體能及技術所勝任，被告之調職命令係屬違法，則原告所得請求亦僅回復調職前之職位即會計室之統計調查員一職，而非主張調職命令違法外，尚得要求調至指定之職位即役政防災課臨時人員，故原告於存證信函中要求回復役政課行政臨時人員原職，並無依據。原告此部分請求既無理由，原告據此而主張終止勞動契約，自無理由。
③原告另主張被告於103 年4 月17日將原告自役政防災課臨時
人員調職至會計室擔任統計調查員時，有承諾事後將其調回原職一節，此部分為被告所否認，且原告亦未提出積極證據，證明被告有此承諾，故原告主張被告於訂立勞動契約時有虛偽之意思表示，並無依據。至原告主張調至會計室擔任統計調查員後，於103 年5 月間因有前述系爭公務機車暴衝而受有傷害云云，係屬調職後於新職務期間所生之事由，亦與調職命令之合法與否無涉，故原告以107 年8 月18日存證信函要求回復103 年4 月17日調職前之職位，顯屬無稽。
⑵原告主張「給付因公受傷損害17萬1,507 元」部分，依前所
述，原告雖得請求103 年5 月7 日之職災醫療費用補償1 萬8,599 元，但迄於原告於107 年8 月30日主張依勞基法第14條第1 項第6 款終止勞動契約時，已逾同條第2 項規定30日之除斥期間，是原告依此事由終止勞動契約，並無理由。
⑶至原告主張「合併年資特別休假未休工資」、「102 年11月
23日參加2013北台灣媽祖文化節加班費」、「因辦理家庭收支調查業務，於105 年12月24、25日加班之加班工資」、「因辦理人力資源調查，於107 年7 月21、22日加班之加班工資」部分，依前述理由，原告此部分主張均無理由，原告據此而主張依勞基法第14條第1 項第1 款、第6 款終止勞動契約，並無理由。
⒉依上所述，原告以107 年8 月30日存證信函主張依勞基法第
14條第1 項第1 款、第6 款規定終止勞動契約為不合法，原告自不得依勞工退休金條例第12條第1 項請求被告給付資遣費。
⒊按勞基法第12條第1 項第6 款規定：「勞工有左列情形之一
者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」原告自107 年9 月3 日起即未到職，有告之出缺勤明細資料在卷可參（本院卷一第12
8 頁），被告依上開規定，以107 年10月3 日新北汐秘字第1072290051號函（本院卷一第106 至108 頁），終止兩造間之勞動契約，應屬有據。
㈥原告請求提撥退休金，有無理由？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第
6 條、第14條第1 項、第4 項分別定有明文。又上開條例所適用之勞工，依該條例第7 條第1 項第1 款規定，為適用勞基法之本國籍勞工。
⒉原告請求被告應提繳91年4 月29日至94年12月31日之勞工退
休金至原告之勞工退休金個人專戶一節。上開勞工退休金條例係於94年7 月1 日施行，並無溯及既往之效力，則於該條例施行前之工作年資自無適用退休金提撥至勞工退休金個人專戶之規定。再依行政院勞工委員會98年11月30日勞動一字第0000000000號公告，就公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1 月1 日起適用勞動基法（湖勞調卷第260 頁），是原告請求被告應提繳91年4 月29日至94年12月31日之勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶，此部分並無依據。
四、綜上所述，原告主張依勞基法第14條第1 項第1 款、第6 款終止勞動契約後，依勞基法第24條、第38條第1 項、第4 項、第59條、勞工退休金條例第12條第1 項、第14條第1 項，及侵權行為、不完全給付等法律關係，請求其聲明所載之金額，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依勞動事件法第15條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
民事第勞動法庭
法 官 辜 漢 忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 吳 婉 萱附表┌───┬────────┬────────┬─────────┐│編號 │開始年度 │終止年度 │特別休假日數 │├───┼────────┼────────┼─────────┤│ 1 │102年4月29日 │103年4月28日 │ 16 │├───┼────────┼────────┼─────────┤│ 2 │103年4月29日 │104年4月28日 │ 17 │├───┼────────┼────────┼─────────┤│ 3 │104年4月29日 │105年4月28日 │ 18 │├───┼────────┼────────┼─────────┤│ 4 │105年4月29日 │106年4月28日 │ 19 │├───┼────────┼────────┼─────────┤│ 5 │106年4月29日 │107年4月28日 │ 21 │├───┼────────┼────────┼─────────┤│ 6 │107年4月29日 │108年4月28日 │ 22 │└───┴────────┴────────┴─────────┘