臺灣士林地方法院民事判決 108年度勞訴字第61號原 告 吳家名訴訟代理人 劉師婷律師
張嘉淳律師被 告 英騰保全股份有限公司法定代理人 李庭豪訴訟代理人 陳舜銘律師上列當事人間給付職業災害補償費等事件，本院於民國109 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾柒萬肆仟陸佰伍拾捌元，及自民國一０八年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣參萬壹仟零陸拾參元至原告之勞工退休金專戶；並自民國一０八年八月一日起至兩造合法終止勞動契約止，按月提繳新臺幣壹仟玖佰零捌元至原告之勞動退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾柒萬肆仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段，於原告以新臺幣壹萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參萬壹仟零陸拾參元為原告預供擔保得免為假執行。第二項後段，原告於一０八年八月一日起，按月以新臺幣柒佰元供擔保後，得假執行；但被告如按月各以新臺幣壹仟玖佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查，原告起訴時之聲明第一項請求之本金原為新臺幣（下同）232 萬9081元，第二項請求一次性提繳、按月提繳之勞工退休金原分別為3 萬3043元、1998元（本院卷一第9 頁），嗣於本院審理中將上開聲明第一項之本金變更為188 萬8157元，將第二項之一次性提繳、按月提繳勞工退休金分別變更為3 萬1063元、1908元（本院卷二第146 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
二、原告主張：原告自民國106 年10月2 日起受雇於被告，擔任大唐江山社區夜班保全人員，工作時間為18時至隔日6 時，月薪為3 萬1000元。原告於107 年1 月19日突然左手無力，同年1 月24日至醫院求診，同年1 月31日、2 月28日複診，經診斷為「缺血性腦中風，右中大腦動脈阻塞」（下稱系爭病症），惟仍持續出勤；同年5 月8 日，原告因身體不適，以電話向督導蘇唐輝請假，經告知先休息，等候排班，然其後原告遲未接到排班通知，被告復要求原告簽署離職書，原告拒絕後，於同年6 月13日遭被告辦理勞工保險（下稱勞保）退保並寄發存證信函予解雇。然原告係因被告未予排班而無法提供勞務，並無曠職情形，且原告縱曾遭業主反應有在上班時間睡覺等情，被告僅以此為由終止勞動契約，亦不符合最後手段性原則。退步言，縱認原告有曠職、上班時間睡覺等情形，被告於107 年6 月13日終止勞動契約，亦已逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2 項規定之30日除斥期間。遑論被告於107 年6 月13日寄發之存證信函因招領逾期，並未合法送達原告，是被告終止兩造間勞動契約，於法不合，兩造間勞動契約仍屬存在。依勞動部職業安全衛生署委託臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）北區職業傷病防治中心對原告進行評估後所為之107 年7 月6 日職業病評估報告書（下稱系爭職業病評估報告書），原告罹患上開疾病屬於職業病，勞動部勞工保險局（下稱勞保局）並核付職業傷病給付予原告。而原告因系爭病症，健康狀況大不如前，於107年7 月27日經診斷留有腦血管疾病後遺症，並因服用治療中風與動脈阻塞之藥物，導致腸胃與腎臟嚴重不適，常須至醫院急診甚至住院，原告亦自107 年7 月起每月固定至醫院復健科門診，盼能改善左側肢癱瘓之症狀。然原告因系爭病症併存之血管性失智症，於108 年2 月22日至同年4 月2 日住院治療，出院後病況並未改善，有四處亂跑、言談不切題、睡眠障礙、易怒情緒合併尿失禁及定向感差等症狀，於同年
4 月24日至5 月27日再度住院治療。嗣因生活完全無法自理，又住院接受全日照顧迄今，並定期至醫院進行復健。原告業於108 年4 月22日經復健科醫師診斷，左側上下肢肢體肌力等級僅為3 ，低於正常值，且肢體痙攣有阻力、肢體失調、終身無工作能力，失能評估結果為第3 級中度失能，並經勞保局審查認定符合勞保失能給付標準附表第2-3 項第3 級，職業病給付標準1260日，且至109 年4 月10日，醫師仍診斷原告左側上下肢功能尚未恢復，無法從事工作，日常生活需他人協助。嗣原告經成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）於109 年9 月3 日出具永久性障害及工作能力減損評估報告，鑑定結果勞動能力減損為40﹪。而原告係於夜間工作、每日工作12小時，於107 年1 月19日前1 至3 個月每月加班時數超過100 小時，罹患系爭病症屬於職業病，係因執行業務而受有職業災害，爰依勞基法第59條規定，請求被告給付職業災害補償，包含醫療費用補償7 萬2739元、工資補償17萬7177元、失能補償41萬1642元，共計66萬1958元；另被告將延長工時視為常態，每日皆使原告工作12小時，又使原告於非必要時連續上班8 小時與工作超過法定工作上限，未妥善安排工時，復未採取法規規範之健康檢查等疾病預防措施，對原告罹患系爭病症顯有過失，已違反勞基法第84條之1 第2 項、職業安全衛生法第6 條第2 項第2 款、第20條第1 項、第21條第1 項、職業安全衛生設施規則第324 條之
2 等保護他人之法律，爰依民法第184 條第2 項、職業安全衛生法第6 條第2 項第2 款、職業災害勞工保護法第7 條規定，請求被告賠償勞動能力減損損失22萬3719元、生活上必要支出增加損失2480元、非財產上損害100 萬元，共計122萬6199元；再原告月薪為3 萬1000元，依勞工退休金月提繳分級表，應以3 萬1800元為月提繳工資，是被告應按月為原告提繳退休金1908元，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告為原告提繳106 年10月至107 年6 月不足之退休金6259元及107 年7 月至108 年7 月全未提繳之退休金2 萬4804元，共計3 萬1063元，及自108 年8 月1 日起按月為原告提繳勞工退休金各1908元等語。並聲明：㈠被告應當付原告188萬8157元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡如主文第二項所示；㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：原告為夜間保全人員，工作較為輕鬆，且依勞基法第84條之1 規定，保全人員工作時數排除第30、32、36、
37、49條之限制，則原告每日上班時數、每月上班總時數均符合勞動部發布之保全人員工作時間審核參考指引之規定，未有超時工作或勞動造成明顯疲勞情事；而原告11年前即患有糖尿病，發病前1 年開始服藥控制且控制不佳，此項疾病顯係引起腦血管疾病之主要成因，是原告罹患系爭病症與其工作時數或工作負荷間並無極強相關性。又原告於106 年8月28日前往亞東醫院門診時已有中風現象，系爭職業病評估報告書指述原告罹患系爭病症前無中風病史云云，與事實不符，故系爭職業病評估報告書之結論難謂可取，原告所罹患之系爭病症顯非職業病。退步言，縱認系爭病症屬於職業病，然原告自107 年5 月9 日起即不具原因失聯，督導蘇唐輝多次以電話及通訊軟體聯繫未果，連續曠職3 日，嗣被告曾於同年5 月14日聯繫原告應前去文林學苑上班，嗣因未見原告至文林學苑報到，亦未向被告反應原因，被告遂於同年5月29日致電原告表示無法請其回來上班，並於同年6 月13日按原告應徵時留存地址對其寄發存證信函，表示終止兩造間勞動契約，惟遭退回，故被告於終止兩造間勞動契約時，已對原告為意思表示，原告亦充分瞭解，並無被告不予排班及原告不知終止契約之情事。又原告工作期間怠忽職守、工作怠惰、上班時間睡覺，屢屢遭住戶投訴，違反被告工作懲處規定第22條，是被告以上開存證信函，依勞基法第12條第1項第4 、6 款規定終止兩造間勞動契約，並無不法，原告自不得請求勞動契約終止後之職業災害補償。另原告11年前即患有糖尿病，於系爭病症發病前1 年始開始服藥，原告失能之結果極可能係糖尿病控制不良引起之併發症所致，是被告並無過失，原告請求損害賠償，並無理由；倘認被告存有過失，然原告失能之結果極可能係其先前中風史、糖尿病控制不良引起之併發症所致，且其於106 年8 月28日已有中風現象，原告前來應徵時並未告知被告其有糖尿病、中風史，仍要求擔任夜班保全人員，甚至原告發病後仍上班至107 年5月8 日，未告知被告其病情，造成被告無法立即做有效之處置，以致原告病情擴大至失能情形，原告應與有八成之過失，被告應僅須負二成之過失責任；而原告請求之非財產上損害，應以10萬元為適當等語。並聲明。原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠、查，原告自106 年10月2 日起受雇於被告，擔任大唐江山社區夜班保全員，於107 年1 月19日突然發生左手無力狀況，於同年1 月24日至亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）求診，同年1 月31日、2 月28日複診，經診斷罹患「缺血性腦中風，右中大腦動脈阻塞」之系爭病症。嗣原告於同年7 月27日經德仁醫院診斷留有腦血管疾病後遺症，且原告自同年7 月起每月固定至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）復健科門診；其後原告因系爭病症併存之血管性失智症，於108 年2 月22日至同年4 月2 日在屏安醫院住院治療，復於同年4 月22日經復健科醫師診斷，左側上下肢肢體肌力等級僅為3 ，低於正常值，且肢體痙攣有阻力、肢體失調、終身無工作能力，失能評估結果為第3 級中度失能，評估後符合症狀固定，永久失能，並經勞保局審查認定符合勞保失能給付標準附表第2-3 項第3 級。原告自屏安醫院出院後，仍因血管失智症，有四處亂跑、言談不切題、睡眠障礙、易怒情緒合併尿失禁及定向感差等症狀，於同年4 月24日至5 月27日再度在屏安醫院住院治療。最終因生活完全無法自理，又自同年5 月27日起至樂安醫院精神科住院，接受全日照顧迄今，並定期至高醫醫院進行復健等情，有原告提出之亞東醫院診斷證明書（本院卷一第46頁）、勞保失能診斷書（本院卷一第54至56頁）、診斷證明書（本院卷一第59、95、96、100 、101 頁）、勞保局108 年9 月5 日保職失字第10860291140 號函（本院卷一第184 至186 頁）可稽。可知，原告在受雇於被告後約3 個月之107 年1 月19日罹患系爭病症，嗣雖持續前往醫院複診，並自同年7 月起每月固定至復健科門診，然病況並未改善，至同年7 月27日經診斷留有腦血管疾病後遺症；嗣原告又於108 年2 月22日至同年4 月2 日，因系爭病症併存之血管性失智症住院治療，於同年4 月22日經診斷左側上下肢肢體肌力等級僅為3 ，低於正常值，且肢體痙攣有阻力、肢體失調、終身無工作能力，於同年4 月24日至5 月27日再度住院治療，最終生活已完全無法自理。
㈡、關於原告請求被告給付職業災害補償部分：
1、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定；二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償，失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第1 、2 、第3 款定有明文。次按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給50﹪，請領失能補償費。被保險人失能狀態符合本標準附表之項目，請領失能給付者，除依本條例第53條第2 項規定請領失能年金者外，按失能等級之給付日數一次發給。勞工保險條例第54條第1 項、勞工保險失能給付標準第6 條第1 項亦規定甚明。而職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，雇主不問主觀上有無故意或過失，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利，以確保勞工在服勞務過程中之完整權益（最高法院107 年度台上字第958 號判決意旨參照）。
2、原告罹患系爭病症，應屬職業病：
⑴、查，原告之工作時間為18時至隔日6 時，正常工時為10小時
、2 小時為延長工時，為被告所不爭執（本院卷一第156 頁），並有所提兩造簽訂之約定書（本院卷一第201 頁）可稽。又依原告提出之大唐江山社區現場人員實際值勤時數表（本院卷一第31至39頁），可知原告發病前1 至3 個月之總工時依序為276 小時、276 小時、288 小時，加班時數【按行政院勞動部職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引（本院卷一第125 至142 頁，下稱系爭參考指引）評估長時間勞動時，係以每月176 小時以外之工時計算加班時數，此與勞基法之延長工時定義不同】，較系爭參考指引所指每月基本時數176 小時，依序超過100 小時、10
0 小時、112 小時；亦即原告於發病前3 個月，有每一出勤日均常態性加班，且每月加班時數達到或超過系爭參考指引所指加班工時100 小時之情形存在。
⑵、依原告提出臺大醫院北區職業傷病防治中心所為系爭職業病
評估報告書第三大段「評估過程」中第2 點「暴露之證據及時序」記載之內容，原告於發病前1 至3 個月之每月加班時數依序為100 、100 、112 小時，平均每月加班時數為104小時；第3 點「時序性」記載：「個案於2017年10月起於英騰保全股份有限擔任保全員工作，個案於2018年1 月19日發生左側中大腦動脈梗塞，其疾病發生在工作暴露之後，兩者有時序性。」、第4 點「醫學文獻之佐證」記載：「…依照行政院勞動部職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引（1)，對長時間勞動之工作時間評估，係以每週40小時工時以外之時數計算加班時數為之，發病日至發病前1 個月之加班時數超過100 小時，或發病日至發病前
2 至6 個月內越平均超過80小時的加班時數，其加班產生之工作負荷與發病之相關性極強；發病日前至6 個月，加班時數月平均超過45小時，其工作與發病之關連性，會隨著加班時數之增加而增強。此個案所患之腦梗塞符合指引之目標疾病，經評估有長期工作過量之情形，其暴露與疾病符合醫學文獻之證據。」、第5 點「其他致病因之考量」記載：「經查個案11年前被診斷糖尿病，直到1 年前才開始使用口服藥物控制，控制情形不甚理想，2018/01/31亞東醫院門診紀錄顯示抽血報告之糖化血色素為11.4，另經評估無近期非工作相關之異常壓力事件，此外個案有抽菸史；另，個案2018/01/24亞東醫院門診紀錄顯示過去磁振造影檢查有顯示有左側陳舊性輻射冠梗塞、內頸動脈虹吸部及右側中大腦動脈狹窄，以上因子亦可能增加個案促發腦梗塞之可能性。」、第6點「總結」記載：「個案發病日至發病前1 個月之加班時數超過100 小時，且發病日至發病前2 至3 個月內，月平均亦超過100 小時的加班數，較指引中80小時的加班數為高，其工作與發病間之關連性，符合長期工作之旨引。經綜合判定個案之長期工作負荷，對其所患之腦梗塞之貢獻度宜有相當因果關係。…」（本院卷一第47至50頁）；可知，對原告進行職業病評估之醫師，係基於原告過去已罹患糖尿病，檢視原告受雇於被告與發病之時序，及於發病前3 個月加班時間等情形，參酌系爭參考指引，再考量原告11年前罹患糖尿病，現控制情形不理想，及其有抽菸史，亦酌及原告先前曾罹患左側陳舊性輻射冠梗塞、內頸動脈虹吸部及右側中大腦動脈狹窄等可能增加促發腦梗塞之可能因素後，總結原告長期工作負荷情形與其罹患系爭病症具有相當因果關係。又系爭職業病評估報告書之參考文獻即系爭參考指引，其認定基準是蒐集有關特定疾病的最新醫學知識，將在何種複數條件下會造成發病的情形予以歸納，作為定型化的基準，因此符合認定基準要件者，原則上視為職業疾病處置，但醫學上可判定其症狀明顯為其他疾病時，或發病原因證實為職業以外的原因時，則不在此限（見本院卷一第126 頁），顯見該指引確有所本。據上，堪認系爭職業病評估報告書之參酌因素、評估經過均甚客觀、合理，其總結原告罹患之系爭病症係屬職業病，應屬可採。
⑶、被告雖抗辯原告工作時數均符合規定，未有超時工作或勞動
造成明顯疲勞情事，且原告本即患有糖尿病而控制不佳，顯係其罹患系爭病症之主要成因，系爭職業病評估報告書之結論難謂可取云云。惟保全業之保全人員固屬於勞基法第84條之1 第1 項規定經中央主管機關核定公告，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制之工作者。然參酌保全人員工作時間審核參考指引第四點「工作安排應合理化」記載：「（一）每日正常工作時間不得超過10小時；連同延長工作時間，1 日不得超過12小時。2 日出勤之間隔至少應有11小時。（二）保全業之一般保全人員每月正常工時上限為240 小時，每月延長工時上限為48小時，每月總工時上限為288 小時。…」、第五點「確保例假休息」記載：「勞工每7 日中至少應有1日之休息，作為例假。經由彈性約定得於2 週內安排勞工2日之休息，作為例假。雇主不得使勞工連續工作超過12日。
」（本院卷一第191 至192 頁），原告於106 年10至12月之每月總工時皆達勞動部參考指引每月總工時之上限288 小時，每月加班時數亦均達勞動部參考指引每月延長工時上限48小時，並未超過上開保全人員工作時間審核參考指引規定之工時上限。惟保全業之保全人員縱因工作性質特殊，得與雇主約定與一般行業不同之工時、休假，個別適用前揭勞動部發布之保全人員工作時間審核參考指引，然雇主仍應給予勞工適當之休息時間，避免工時過長，導致勞工工作負荷過重，損害勞工身心健康。而勞動部為在給予保全業者指派勞工提供服務之時間上彈性運用空間之同時，亦能確保保全人員工作時間之合理性，因此發布保全人員工作時間審核參考指引，作為該等勞工之工時上限之參考，是該等工時上限僅屬保全人員之最低保障標準，則勞工如每月均常態性按保全人員工作時間審核參考指引所定之時數上限出勤，是否得僅以工作時數未違反規定一事，逕予反推勞工必無因工時導致疲勞情形產生，顯有疑義，故被告執此爭執系爭職業病評估報告書之可信性，即非可採。又原告雖有糖尿病史，且控制不佳，及有左側陳舊性輻射冠梗塞、內頸動脈虹吸部及右側中大腦動脈狹窄病史，然對原告進行職業病評估之醫師，已本於醫學專業認定原告上開病史僅為「可能」、「增加」促發系爭病症之因子，猶認促發原告罹患系爭病症之符合醫學文獻上證據之因子為工時問題；則被告既未舉出具體證據，足以證明原告之上開病史為促發系爭病症之主要因子，其所辯自屬無據。
3、從而，原告罹患系爭病症，屬於職業病，既經本院認定如前，被告自應對原告負職業災害補償責任。而被告對於如本院認原告請求職業災害補償為有理由時，原告以月薪3 萬1000元、應投保薪資為31800 元計算，得請求之醫療費用補償為
7 萬2739元、工資補償為17萬7177元（即原告本得請求之工資補償33萬6758元再扣除勞保局給付之職業災害傷病給付15萬9581元）、失能補償為41萬1642元（即原告本得請求之失能給付133 萬5600元再扣除勞保局給付之失能給付92萬3958元），不予爭執（見本院卷一第168 至173 、254 頁），故原告請求被告給付醫療費用補償、工資補償、失能補償共計66萬1558元（計算式：72739+177177+411642=661558），即屬有據，原告逾此部分之請求（按原告錯誤計算上開補償總金額為66萬1958元，見本院卷二第165 頁），則屬無據。
4、被告雖又抗辯原告有自107 年5 月8 日起連續曠職3 日、上班時間睡覺、怠忽職守情形，被告已於107 年6 月13日寄發存證信函，依勞基法第12條第1 項第4 、6 款規定終止兩造間勞動契約，原告不得請求勞動契約終止後之職業災害補償云云。惟查，被告自承原告於107 年5 月8 日上班期間因身體不適，以口頭向主管請假，主管同意讓其先回去好好休息，等排班會再通知他等語（本院卷一第256 頁，卷二第199頁），可知原告於107 年5 月8 日因身體不適而請假，已獲主管准許，即非屬曠職。依原告提出被告不爭執（本院卷二第47頁）為真正之原告與女兒吳佳汶間LINE對話截圖（本院卷一第282 至290 頁），其內容為：「（107 年5 月10日）原告：我被換人了，沒工作了，從今天起。吳佳汶：怎麼這麼突然？公司有提早跟你說嗎。原告：前天昨天連請2 天病假，胃潰瘍，沒有談是臨時的。吳佳汶：公司這樣違法喔，今天跟你說的，明天不用來。原告：今天就叫人頂我的班。吳佳汶：你跟公司要非意願離職書。原告：好。吳佳汶：你不要自己簽離職書喔，剩下的我來處理。被告：我知道。吳佳汶：公司的電給我。原告；公司電話00-00000000 。吳佳汶：要找誰？…原告：找蘇總經理0000000000。吳佳汶：他們今天是怎麼說的？你有做違規的事還是無原因被離職。原告：蘇唐輝總經理，5 月5 、9 日連請二天病假就換人了。
…（107 年5 月11日）吳佳汶：總經理說你被拍到好幾次職守時睡覺被業主反應，跟總經理好好談，看能不能開非自願離職書讓你休息這段時間有補助。原告：好我再跟他談看看。（107 年5 月14日）…吳佳汶：總經理有給你排班嗎？原告：今天有來電說要排在文林學苑，要不就離職。吳佳汶：等你好點再去坐吧。（107 年5 月18日）吳佳汶：總經理有聯絡你了嗎？是否有安排其他工作了？（107 年5 月19日）原告：還沒聯絡我？吳佳汶：你在打給總經理看看，若沒消息再跟我說。（107 年5 月21日）…原告：剛有跟公司蘇總連絡他正在排班我大概6 月1 日開始上班…（107 年5 月29日）原告：剛剛蘇總來電告知無法請我回去上班。吳佳汶：有說什麼原因嗎？原告：…說我的手沒好。…（107 年5 月31日）原告：剛公司蘇總打電話給我要幫我今天辦離職。…」，衡情上開LINE對話係發生於000 年0 月00日原告提起本件訴訟逾1 年之前，斯時原告與吳佳汶尚無刻意為有利於訴訟進行而為上開內容對話之必要，是上開對話內容應屬真實可採；則原告於同年5 月8 、9 日係向被告請病假獲准，然被告於同年10日即告知其的班由別人頂替，吳佳汶表示將代原告與被告總經理蘇唐輝溝通，原告於同年5 月11日向吳佳汶表示會與蘇唐輝談論被告可否開立非自願離職證明書；蘇唐輝於同年5 月14日告知原告為其排班在文林學苑；蘇唐輝於同年5 月21日要求原告自同年6 月1 日開始上班；蘇唐輝於同5 月29日告知原告無法請其回去上班，顯見原告於同年
5 月8 、9 日請病假後，即無法再獲得被告為其排班，甚至蘇唐輝復於同年5 月29日表示無法再提供被告工作，是原告係因被告不提供其服勞務之機會而未再工作，並非其不願提供勞務，自難謂其有連續曠職3 日之情形。是被告於107 年
6 月13日寄發存證信函，依勞基法第12條第1 項第6 款（按存證信函誤載為該條第6 項），以勞工無正當理由繼續曠工
3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約之規定，終止兩造間之勞動契約（本院卷一第215 頁），應屬無據。故被告抗辯兩造間勞動契約已於107 年6 月17日終止，自不可採。至被告抗辯原告上班睡覺，怠忽職守，符合勞基法第12條第1 項第4 款所定勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主得不經預告終止契約之要件云云；惟被告所述原告違反工作規則一事縱若屬實，然被告自承原告上開情形發生於000 年00月00日及107 年3 月4 日（本院卷二第199 頁），且被告於107 年6 月17日寄發、而實際尚未送達予原告之存證信函中，亦無表示以勞基法第12條第1 項第
4 款事由終止勞動契約之意思，則被告未依勞基法第12條第
2 項規定，自知悉其情形之日起30日內終止兩造間勞動契約，自不得嗣後再以此為由向原告終止勞動契約，故被告所辯亦不可採。
㈢、關於原告向被告請求損害賠償部分：
1、按勞基法第84條之1 第1 項所指勞雇雙方之另行約定，應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。雇主對輪班、夜間工作、長時間工作等異常工作負荷促發疾病之預防，應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施。雇主於僱用勞工時，應施行體格檢查；對在職勞工應施行一般健康檢查。雇主依前條體格檢查發現應僱勞工不適於從事某種工作，不得僱用其從事該項工作。健康檢查發現勞工有異常情形者，應由醫護人員提供其健康指導；其經醫師健康評估結果，不能適應原有工作者，應參採醫師之建議，變更其作業場所、更換工作或縮短工作時間，並採取健康管理措施。雇主使勞工從事輪班、夜間工作、長時間工作等作業，為避免勞工因異常工作負荷促發疾病，應採取一、辨識及評估高風險群，二、安排醫師面談及健康指導，三、調整或縮短工作時間及更換工作內容之措施，四、實施健康檢查、管理及促進，五、執行成效之評估及改善，六、其他有關安全衛生事項之疾病預防措施，作成執行紀錄並留存三年；前項疾病預防措施，事業單位依規定配置有醫護人員從事勞工健康服務者，雇主應依勞工作業環境特性、工作形態及身體狀況，參照中央主管機關公告之相關指引，訂定異常工作負荷促發疾病預防計畫，並據以執行，依規定免配置醫護人員者，得以執行紀錄或文件代替。勞基法第84條之1 第2 項、職業安全衛生法第6 條第2 項第2 款、第20條第1 項、第21條第1 項、職業安全衛生設施規則第324 條之2 分別定有明文。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。民法第184 條第2 項、職業災害勞工保護法第
7 條亦各有明文。
2、查，原告於發病前3 個月，有每一出勤日均常態性加班，且每月加班時數達到或超過系爭參考指引所指加班工時100 小時之情形存在，且原告於106 年10至12月之每月總工時亦接近系爭保全人員工作時間審核參考指引規定之每月總工時之上限288 小時，每月加班時數亦均達該參考指引每月延長工時上限48小時，原告罹患系爭病症係因工時所引發，屬於職業病等情，業如前述。且被告自承原告任職期間，被告並未幫原告安排身體健康檢查，評估是否事宜擔任夜班及工時達12小時（本院卷二第201 頁）。堪認被告未妥善安排原告工時，亦未採取法規規範之健康檢查等疾病預防措施，對原告罹患系爭病症顯有過失，已違反勞基法第84條之1 第2 項、職業安全衛生法第6 條第2 項第2 款、第20條第1 項、第21條第1 項、職業安全衛生設施規則第324 條之2 等保護他人之法律，致原告受有損害，自應對原告負損害賠償責任。
3、關於原告請求賠償之項目及金額：
⑴、生活上必要支出增加損失：
被告對於如本院認原告請求損害賠償為有理由時，原告得請求之生活上必要支出增加損失為2480元，不予爭執（本院卷一第226 至227 頁），故原告請求被告賠償生活上必要支出增加損失2480元，即屬有據。
⑵、勞動能力減損之損害：
原告罹患系爭病症，於108 年4 月22日經復健科醫師診斷評估後，符合症狀固定，永久失能，業詳述於前。而經本院囑託成大醫院就原告是否留有永久之障害，如有，勞動能力減損程度為何，成大醫院於109 年9 月8 日函覆檢送病情鑑定報告書暨永久性障害及工作能力減損評估報告，其答覆指出：「吳家名先生於000 年0 月00日發生事故，本院採用『勞保局委託辦理勞工保險失能給付個別化專業評估作業』進行勞動能力評估，相關診斷為：『腦中風，右中大腦動脈阻塞』。考量事故發生至今約兩年半，相關症狀已達到經治療後，症狀固定狀態。鑑定結果顯示全人身體障害損失28％，考量診斷、全人障害等級、未來營利能力、職業類別、與受傷年齡後，估算勞動能力減損40％。」（本院卷二第112至122頁）。可徵原告自罹患系爭病症至今，相關症狀已達到經治療後，症狀固定狀態，勞動能力減損經評估為40％，被告就此亦不爭執（本院卷二第200頁）。又按未滿20歲或逾70歲，不得擔任保全人員，保全業法第10條之1第1項第1款定有明文，是保全人員至多得擔任至年滿70歲；且被告對於原告主張勞動能力減損應計算至70歲，亦不爭執（本院卷二第199至200頁）。則原告為00年0月00日出生，自經復健科醫師診斷為永久失能之翌日即108年4月23日起至其年滿70歲止，原尚可工作13年又321日，據原告發病前之月薪3萬1000元、上開勞動能力減損程度計算，原告喪失之歷年勞動能力減損損失如一次給付，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為159萬9319元【計算方式為：148,800×10.00000000+(148,800×0. 00000000)×(
10.00000000-00.00000000)=1,599,319.00 00000000。其中
10.00000000為年別單利5%第13年霍夫曼累計係數，10.00000000為年別單利5%第14年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(321/365=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】；而勞動能力減損損失賠償與失能給付補償兩者性質相似，應不得重複請求，是扣除前述原告本得請求之失能給付133萬5600元後，原告尚得請求之勞動能力減損損失為26萬3719元（計算式：0000000-0000000=263719），原告僅請求22萬3719元，自屬有據。
⑶、非財產上損害：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第
1 項前段，定有明文。本件被告違反保護他人之法令，致原告罹患系爭病症，自屬侵害原告之身體、健康，依前開規定，原告自得向被告請求非財產上之損害賠償。另按慰撫金之核給標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資歷與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223 號判決意旨參照）。查原告為高職畢業，曾擔任醫院課員、衛浴產品業務員、總經銷，發病前為保全人員，月薪3 萬1000元，名下無不動產；被告資本額為4000萬元，名下有2 筆不動產及2 輛汽車，107 年度課稅所得額為11萬8227等情，業據原告陳明在卷（本院卷一第
235 頁至236 頁），並有原告提出之被告公司登記資料（本院卷一第117 頁）、全國財產總歸戶財產查詢清單（本院卷一第244 頁），及被告提出之107 年度損益稅額計算表（本院卷一第250 頁）可稽，本院綜酌原告身分及學歷，兩造財產及經濟狀況、原告患病程度、治療期間之長短，與經治療後仍留有永久障害等，及被告過失行為等一切情狀，認原告請求非財產上損害賠償以100 萬元為適當。
4、被告抗辯原告失能之結果極可能係其先前中風史、糖尿病控制不良引起之併發症所致，且其前來應徵時並未告知被告其有糖尿病、中風史，甚至系爭病症發病後仍上班至107 年5月8 日，未告知被告其病情，造成被告無法立即做有效之處置，以致原告病情擴大至失能情形，原告與有過失云云。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。惟查，原告前來任職，無論有無告知被告其是否罹患疾病，被告均須採取法規規範之健康檢查等疾病預防措施，不因原告未主動告知罹患疾病情形而解免此一義務，是縱原告前來應徵時並未告知被告其有糖尿病、輻射冠梗塞等病史，與被告未盡為原告安排健康檢查並依檢查結果評估安排工作之義務，而致原告受有損害一事，亦無相當因果關係，自難認原告就其損害之發生與有過失。然原告係於107 年1 月19日發生左手無力症狀，經同年1 月24日至亞東醫院求診，同年1 月31日、2月28日複診，經診斷罹患「缺血性腦中風，右中大腦動脈阻塞」之病症，仍工作至107 年5 月8 日。嗣於同年7 月27日經醫師診斷留有腦血管疾病後遺症，於108 年2 月22日至同年4 月2 日因系爭病症併存之血管性失智症而住院治療，至同年4 月22日經醫師診斷永久失能。復參照原告就系爭病程之主張，可知原告最終永久失能之結果，係自最初107 年1月19日發病之系爭病症逐漸演變而來。然原告於107 年1 月19日發病，至同年1 月31日就診、同年2 月28日複診，並確診為腦中風後，已有不適宜長時間從事夜間工作之情形，然並未告將身體健康情形詳實告知被告，使被告喪失糾正原來錯失之機會，為原告另行安排適合之工作時間，以避免原告長時間執行夜間工作，加重身體之負擔，致前開病症進一步惡化。是被告主張原告對於損害之擴大與有過失，應屬可採。本院斟酌上情，認應減輕被告2 分之1 之賠償金額。是以，原告就此部分得請求之賠償金額為613100( 計算式：2480+223719+0000000=0000000；0000000×1/2=613100，四捨五入)。
㈣、關於原告請求被告為其提繳退休金部分：
1、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
2、經查，原告自106 年10月2 日起受雇於被告，被告於107 年
6 月13日向原告寄發存證信函表示終止兩造間勞動契約，於法不合，是兩造間勞動契約迄今仍存在乙節，業經本院認定如前。而原告主張其月薪為3 萬1000元，依勞工退休金月提繳分級表，被告應以3 萬1800元為原告之月繳工資，每月應為原告提繳退休金1908元，有勞工退休金月提繳工資分級表（本院卷一第144 至145 頁）可稽；惟被告於106 年10月僅為原告提繳1219元、同年11至12月僅為原告提繳1261元、10
7 年1 至5 月每月僅為原告提繳各1320元、同年6 月僅為原告提繳572 元、同年7 月起至108 年7 月止均未為原告提繳退休金等情，有原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料（本院卷一第112 至113 頁）為證，應堪認定。故依上開規定及說明，原告請求被告將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，即屬有據。又被告對於如本院認定被告應為原告提繳勞工退休金，原告主張之勞工退休金計算日期、方式及結果，表示不予爭執（本院卷二第199 頁），故被告應提繳106 年10月至107 年6 月不足之退休金6259元及107 年7 月至108 年7 月全未提繳之退休金2 萬4804元，共計3 萬1063元至原告之退休金專戶，及自108 年8 月
1 日起按月提繳退休金各1908元至原告之退休金專戶，亦有所據。
㈤、綜上所述，原告依勞基法第59條規定，請求被告給付職業災害補償66萬1558元，依民法第184 條第2 項、職業災害勞工保護法第7 條規定，請求被告賠償損害61萬3100元，並依勞退條例第31條第1 項規定，請求被告一次提繳3 萬1063元至原告之勞工退休金專戶，及自108 年8 月1 日起至兩造合法終止勞動契約止，按月提繳1908元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當金額，宣告得假執行及免為假執行。
六、本件事證已臻明確，被告請求傳訊證人蘇唐輝，應無必要。又兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
勞動法庭 法 官 劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 康雅婷