臺灣士林地方法院民事判決108年度家繼訴字第29號原 告 徐秋玉訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師柯宏奇律師被 告 劉芳玲訴訟代理人 李柏洋律師被 告 徐詩涵
徐銘懋徐孝霖上列當事人間請求分割遺產事件，本院於中華民國111年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被繼承人徐添龍所遺門牌苗栗市○○里○○鄰○○○號房屋應由原告及被告丙○○、丁○○、甲○○以附表二所示應繼分比例分割為原告及被告丙○○、丁○○、甲○○分別共有。
被繼承人徐添龍所遺附表一編號一至三十八所示不動產如附表一「本院准許」欄所示權利範圍由原告單獨取得。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，其餘由原告負擔。
事 實
甲、程序方面原告起訴後，將原聲明列為先位聲明，並追加備位聲明，訴請確認被告戊○○（下稱戊○○）與被繼承人徐添龍間就附表一編號40至44所示土地及建物贈與契約關係不存在；戊○○應將如附表一編號40至44所示土地及建物，於民國105年02月15日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷；被繼承人徐添龍所遺如附表一編號39至44所示之不動產，由原告與被告丙○○、甲○○、丁○○（丙○○、甲○○、丁○○合稱甲○○等3人，甲○○等3人與戊○○合稱為被告）按應繼分比例分割為分別共有；被繼承人徐添龍所遺如附表一編號1至38所示之不動產，原告應分得特留分比例四分之一（本院卷第279頁）。被告對原告所為追加無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，自應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：被繼承人徐添龍（106年12月24日死亡）生前育有兩名子女，即伊及長子徐文得，另收養次子徐健二。長子徐文得於88年8月4日死亡，生前與戊○○生有三名子女即甲○○等3人，因徐健二已拋棄繼承，故徐添龍之繼承人即伊及甲○○等3人，徐添龍死亡時，遺有附表所示之財產。其中附表一編號40至44所示不動產（下稱系爭生前贈與財產）雖於105年2月15日以贈與為原因（原因發生日期104年12月27日）移轉所有權登記予戊○○，惟徐添龍生前患有陳舊性腦中風，意識不清，徐添龍亦無贈與系爭生前贈與財產予媳婦戊○○之必要，該贈與契約及所有權讓與之物權行為均欠缺被繼承人之意思表示而無效，系爭生前贈與財產仍屬伊及甲○○等3人公同共有，登記在被告戊○○名下已有妨礙繼承人公同共有之所有權；又，戊○○雖稱徐添龍於105年10月12日經由代筆人陳長甫律師書立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將所有如附表一編號1至38所示之不動產（下稱系爭遺贈財產），然徐添龍於105年10月12日時亦欠缺遺囑能力，系爭遺囑為無效，尚不發生遺贈之效力，故徐添龍之遺產仍應以附表所示為據，並由伊及甲○○等3人依應繼分比例分配之；倘認系爭遺囑為有效，亦已侵害伊特留分，伊得請求分配系爭遺贈財產4分之1。爰先位聲明：㈠確認戊○○與被繼承人徐添龍間就系爭生前贈與財產之贈與契約關係不存在；㈡戊○○應將系爭生前贈與財產於105年02月15日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢被繼承人徐添龍所遺如附表一所示之不動產，由原告與甲○○等3人按應繼分比例分割為分別共有。另備位聲明：㈠確認戊○○與被繼承人徐添龍間就系爭生前贈與財產之贈與契約關係不存在；㈡戊○○應將系爭生前贈與財產於105年02月15日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢被繼承人徐添龍所遺如附表一編號39所示不動產（下稱系爭鳳形房屋）及系爭生前贈與財產，由原告與甲○○等3人與戊○○分割為分別共有；㈣被繼承人徐添龍所遺系爭生前贈與財產，原告應分得特留分比例四分之一。
二、被告則以：被繼承人徐添龍生前雖患有陳舊性腦中風，惟不影響徐添龍之行為意識，仍有自主能力處分自己名下財產。
故徐添龍將系爭生前贈與財產贈與戊○○，並預立系爭遺囑遺贈系爭遺贈財產予戊○○，確實係基於其本意，均非被繼承人徐添龍之遺產。且戊○○於107年3月6日以前即已告知原告系爭遺囑存在之事實及其內容記載之要旨，其特留分扣減權至109年3月6日即消滅，惟原告遲至110年4月方主張特留分之權利，顯已於2年之除斥期間等語等語，資為抗辯。並均答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查，㈠被繼承人徐添龍於106年12月24日死亡，其繼承人為乙○○、甲○○等3人。㈡陳長甫律師於105年10月12日擔任代筆人，為徐添龍書立系爭遺囑；㈢系爭生前贈與財產於105年2月15日以贈與為原因自徐添龍移轉所有權登記予戊○○；㈣系爭遺贈財產已辦理繼承登記為乙○○及甲○○等3人公同共有等情，有卷附繼承系統表、戶籍謄本、本院家事庭通知、不動產登記謄本及房屋稅籍證明書可憑（苗栗地院卷一第109、111至
127、129至311、323至333頁），並為兩造所不爭執，堪信為真正。
四、本院之判斷：㈠原告雖主張徐添龍104年12月27日將系爭生前贈與財產贈與
戊○○及105年2月15日移轉系爭生前贈與財產所有權登記予戊○○，並105年10月12日立系爭遺囑時，欠缺完全之意思能力。然查：
⒈原告主張徐添龍曾受腦中風之重大傷害，雖經治療，但出
現記憶力障礙（memory impairement）之情形，無法憑藉其完整記憶力作出正常認知判斷及完整意思表示云云，並提出徐添龍台北醫學大學附設醫院96年3月6日至104年8月11日病歷、網路文章、失智症治療手冊等件為證（本院109年度重家繼訴第20號〈下稱另案〉卷一第461至519頁、第2
47、567至570頁、第571至576頁）。惟上開病歷係在「SUBJECTIVE（Symptoms)」（主觀症狀）欄位下記載「memor
y impairement」一詞，並非醫師診斷，況由記憶力障礙發展到認知障礙及表意障礙，仍需一定之病程，且病情進展程度存有個別差異，自難認徐添龍於前揭時點之認知能力及表意能力即有所不足或欠缺。
⒉且觀諸戊○○提出其於106年10月26日下午1點29分許與徐添
龍之2段對話錄音譯文：「（戊○○：什麼東西？）徐添龍：房子啊！（戊○○：房子？）徐添龍：不動產那些。（戊○○：嘿！）徐添龍：萬一我倒下去，吵吵鬧鬧。（戊○○：
有啊！有過一些來了。沒那麼快倒啦，想到哪兒去。）徐添龍：唉，先處理，處理稅金也比較省。（戊○○：好啦。
那我就最近把苗栗那間房子先過喔？好嗎？）徐添龍：苗栗那間。（戊○○：苗栗就一間不是嗎？）徐添龍：那間。
（戊○○：就民族路251號。）；「徐添龍：...也不少錢，值上千萬。（戊○○：好啊，那我就慢慢一年一年的過過來啊，好嗎？）徐添龍：好，加減一直過過去，人啊，要吃到什麼時候也不知道。（戊○○：喔。）徐添龍：人生無常，萬一有什麼事，徐健二出來爭一下，他登我的兒子，妳知道嗎？徐文得又不在了。（戊○○：所以先登過來，到時要爭也爭沒有。）徐添龍：不是啊，我們事前處理，現在早點辦，稅金也比較省。（戊○○：啊，就你要出面辦，才不會後面他們說我自己辦的。）徐添龍：不是啊。我，要我簽字時，我再去簽字。（戊○○：好啊，我再叫黃代書快點弄一弄。）」（另案卷一第329至331頁），可見徐添龍仍可掌握其財產狀況，亦能瞭解養子於其死後得對遺產主張權利，並可評估生前處分與死後繼承在稅務安排上之優劣，再以上開認知為基礎，明白向戊○○表示要為生前處分，足認徐添龍於106年10月26日時其認知能力及表達能力較一般常人均無不足或欠缺，益徵徐添龍於前揭時點之之認知能力及表意能力並無不足或欠缺。
⒊再據證人陳長甫到庭證稱：「（問：代筆遺囑製作過程？
）當天介紹人先到，後來立遺囑人及原告（指戊○○）到場，他們來的時候，立遺囑人拿一疊權狀正本，將近快四十張，就表示要將這些不動產給戊○○，我有問他除了不動產以外，其他動產及現金要如何處理，立遺囑人也說要一併給原告（指戊○○）。」、「（問：有無詢問立遺囑人有無其他子女？原告（指戊○○）是否為繼承人？）立遺囑人說因為原告（指戊○○）照顧他很久，孫子也還小，所以要將這些給原告（指戊○○），我沒有特別問立遺囑人原告（指戊○○）是否為繼承人，立遺囑人也沒有說他是否還有其他子女，我就依照立遺囑人的意思，將他拿的很多權狀正本，依照權狀正本的內容填載。」、「（問：當時立遺囑人狀況？）當時感覺他很正常，他可以自己走路，不需要他人攙扶，只是走路比較緩慢，也沒有坐輪椅。」、「（問：事務所代筆件數多寡？是否比照公證人存留檔案？）一年大約四、五件。我用複寫紙一式三份，自己存留一份，當時那些權狀我印象中沒有影印，我今天有帶事務所留存的資料。(庭呈事務所留存之代筆遺囑的複寫本，有當事人身分資料，印鑑證明，還有證人及另外兩位證人李宛臻、陳美琪的身分證影本)」…「（問：遺囑內容意旨是何人說的，再請你書寫？）立遺囑人。」、「（問：寫完後有無講解並朗讀給立遺囑人聽？）有，他確認後，沒有錯誤，並經過他的認可。」…「（問：起訴狀的代筆遺囑，及被告（指本件原告）所提出的，所謂「一式三份」是否每份親自簽名並蓋印？）是的。」（另案卷一第341至349頁），可見預立系爭遺囑過程中，徐添龍意識狀態清楚，並得敘明其願將系爭不動產遺贈予戊○○之原因及表明其所有財產之分配方法；且遺囑意旨係經遺囑人徐添龍口述，並經三位見證人全程參與，而由其中證人陳長甫筆記、宣讀、講解，核已符合民法第1194條規定之要件，是原告主張徐添龍於成立系爭遺囑時欠缺遺囑能力等語，尚非有據。⒋原告雖質以系爭遺囑之兩名見證人（李宛臻、陳美琪）經
合法通知均未到場，不能僅憑代筆人陳長甫律師之證言率認系爭遺囑之作成完全合法等語。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號民事判例參照）。證人陳長甫為執業律師，代筆系爭遺囑時已執業約25年（另案卷一第385頁），每年代筆件數約4至5件（另案卷一第345頁），應深諳法律規定、效果及違反律師倫理規範應負之責任，且經具結以擔保其證言具真實性（另案卷一第353頁），並經本院賦予原告與戊○○相同對其詰問之機會，是陳長甫律師之證言，尚堪採信。又，法律並無明文規定就代筆遺囑之真偽應以全部見證人之證言作為法定證據方法，本院綜合前揭徐添龍之病歷資料、戊○○與徐添龍106年10月26日對話內容及陳長甫律師之證言，認定徐添龍預立系爭遺囑時認知能力及表達能力均無不足或欠缺，業如前述，故系爭遺囑之兩名見證人（李宛臻、陳美琪）經本院合法通知雖未到場，亦不因此動搖本院前揭已形成之心證。
⒌是以，原告主張徐添龍104年12月27日將系爭生前贈與財產
贈與戊○○及105年2月15日移轉系爭生前贈與財產所有權登記予戊○○，並於105年10月12日立系爭遺囑時，欠缺完全之意思能力乙節，尚無可採，系爭遺囑當屬有效。則原告以系爭遺囑無效為前提所為先位聲明之請求，即無所據，為無理由。
㈡承前所述，系爭生前贈與財產已於徐添龍生前贈與戊○○、徐添龍並預立系爭遺囑將系爭遺贈財產遺贈戊○○。惟查：
⒈按被繼承人子女之特留分，為其應繼分2分之1，此觀民法
第1223條第4款規定即明。次按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，復為民法第1225條所明定。查，徐添龍所遺之財產除系爭遺贈財產外，另有附表一編號39門牌苗栗縣苗栗市鳳形5號房屋（未辦保存登記，下稱鳳形房屋）乙情，有卷附財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書（苗栗地院卷一第25至29頁）為憑，並經兩造合意徐添龍遺產價值以國稅局核定價額為準（本院卷一第293頁），是以，徐添龍遺產總價值即為651萬6320元，其中系爭遺贈財產（651萬1970元）已全數遺贈予戊○○，原告顯因系爭遺囑所為遺贈，致其按特留分應得之數不足。依上說明，乙○○在其特留分即應繼財產4分之1之範圍內，自得依民法第1225條規定行使扣減權。
⒉戊○○雖抗辯其於107年3月6日以前即已告知原告系爭遺囑存
在之事實及其內容記載之要旨（另案卷一第39至43頁），其特留分扣減權至109年3月6日即消滅，惟原告遲至110年4月方主張特留分之權利，顯已逾2年之除斥期間等語。按關於特留分扣減權之消滅期間，民法就此雖無規定，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承開始起逾10年者亦同，且無時效中斷或不完成之適用（最高法院81年度台上字第1042號、103年度台上字第880號民事判決要旨參照）。惟被繼承人預立遺囑所為之遺贈是否侵害繼承人之特留分，應以該遺囑有效為前提，無效之遺囑自無侵害特留分之問題。則在繼承人爭執遺囑效力之情形，須確定該遺囑為有效，並致繼承人之特留分受侵害，該特留分受侵害之繼承人始得行使扣減權（最高法院108年度台上字第1706號民事判決意旨參照）。查戊○○提起另案確認遺囑真正訴訟之緣由即因原告否認系爭遺囑之效力，且原告已就系爭遺贈財產辦理繼承登記完畢，可知在另案確認遺囑真正訴訟確定以前，原告特留分扣減權之行使期間無從起算，自無超過2年除斥期間可言。戊○○抗辯原告行使扣減權已罹於法定期間云云，要無可採。
⒊末查，兩造合意原告行使扣減權之方法為由原告取得系爭
不動產各該筆不動產之特留分比例四分之一（本院卷第293頁），是系爭遺囑所為遺贈於上開範圍內即失其效力，原告主張其應分得系爭遺贈財產各該筆不動產特留分比例四分之一，自屬有據。
㈢按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體之分
割，非以遺產中個別之財產分割為對象，其目的在廢止遺產全部之公同共有關係，分割方法自應對全部遺產整體為之。
終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一。原告雖主張系爭生前贈與財產及系爭鳳形房屋均為徐添龍之遺產，惟系爭生前贈與財產已經徐添龍生前贈與戊○○，自非屬徐添龍遺產之範圍，本件遺產（除原告特留分外）之範圍僅餘系爭鳳形房屋。原告及甲○○等3人間就系爭鳳形房屋無不分割之協議，亦無法協議分割，原告依民法第1164條規定，請求分割遺產，自屬有據，並審酌原告及甲○○等3人均同意採將系爭鳳形房屋由原告及甲○○等3人按應繼分比例分割為分別共有之分割方案（本院卷第293頁），應屬適當。是系爭鳳形房屋採按原告及甲○○等3人應繼分比例為原物分配。
五、從而，原告先位聲明訴請㈠確認戊○○與被繼承人徐添龍間就系爭生前贈與財產之贈與契約關係不存在；㈡戊○○應將系爭生前贈與財產於105年02月15日以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢被繼承人徐添龍所遺如附表所示之不動產，由原告與甲○○等3人按應繼分比例分割為分別共有，均無理由，另其備位訴請被繼承人徐添龍所遺系爭鳳形房屋及系爭遺贈財產各筆不動產四分之一，由原告與甲○○等3人就系爭鳳形房屋按附表二所示應繼分比例分割為分別共有，及系爭遺贈財產特留分比例四分之一由原告取得，為有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、原告雖聲請將系爭遺囑連同徐添龍生前簽名筆跡再送鑑定，以判斷遺囑上徐添龍簽名是否偽造云云，惟查，法院對於系爭事項固得委由具特別知識之人或機關鑑定以為裁判之參考，惟鑑定僅為一種調查證據之方法，如法院依其調查證據之結果，已得有為裁判之心證時，非必依當事人之聲請委諸鑑定人鑑定（最高法院87年度台上字第1424號判決要旨參照），本件系爭遺囑確係依遺囑人之真意筆記而成，並由遺囑人親自簽名蓋章，業經代筆人陳長甫律師到庭證述無誤，是本件自無再送鑑定之必要。又原告聲請本院再向三軍總醫院（內湖院區）調取被繼承人徐添龍歷年之病歷資料並囑託三軍總醫院鑑定徐添龍立遺囑時之意思能力。然徐添龍立遺囑時認知能力及表達能力均無不足或欠缺，已如前述，且本件前已函請被繼承人徐添龍於雙和醫院接受治療之主治醫師甘宜弘醫師鑑定，其回覆內容表示「從106年當事人死亡已事過多時，行為能力應以當下病人狀態作為鑑定基準，現留存醫療紀錄為104年及之前的門診紀錄等，問診內容僅針對醫療所需資訊，記載之記憶力部分因資訊片面且無法充分作為行為能力整體之判斷標準」（另案卷二第151頁），而未就原告聲請事項實施鑑定，故本院認無再行函查及囑託鑑定之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
家事庭法 官 許碧惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 劉雅萍
附表一：
編號 種類 地號/建號 價值 權利範圍 （A） 本院准許 權利範圍（B＝A×1/4） 1 土地 苗栗市○○段000地號 534,280 2979/200400 2979/801600 2 土地 苗栗市○○段000地號 17,624 2979/200400 2979/801600 3 土地 苗栗市○○段000地號 14,203 2979/200400 2979/801600 4 土地 苗栗市○○段000地號 17,069 2979/200400 2979/801600 5 土地 苗栗市○○段000地號 67,217 2979/200400 2979/801600 6 土地 苗栗市○○段000地號 9,944 2979/200400 2979/801600 7 土地 苗栗市○○段000地號 61,575 2979/20040 2979/801600 8 土地 苗栗市○○段000地號 13,412 2979/200400 2979/801600 9 土地 苗栗市○○段000地號 11,539 2979/200400 2979/801600 10 土地 苗栗市○○段000地號 54,083 2979/200400 2979/801600 11 土地 苗栗市○○段000地號 515,445 2979/200400 2979/801600 12 土地 苗栗市○○段000地號 29,914 2979/200400 2979/801600 13 土地 苗栗市○○段000地號 54,639 2979/200400 2979/801600 14 土地 苗栗市○○段000地號 2,454 2979/200400 2979/801600 15 土地 苗栗市○○段000地號 39,437 2979/200400 2979/801600 16 土地 苗栗市○○段000地號 29,966 2979/20040 2979/801600 17 土地 苗栗市○○段000地號 12,528 2979/200400 2979/801600 18 土地 苗栗市○○段000地號 2,825 2979/200400 2979/801600 19 土地 苗栗市○○段000地號 58,977 2979/200400 2979/801600 20 土地 苗栗市○○段0000地號 6,009 2979/200400 2979/801600 21 土地 苗栗市○○段0000地號 127,042 2979/200400 2979/801600 22 土地 苗栗市○○段0000地號 128,781 2979/200400 2979/801600 23 土地 苗栗市○○段0000地號 96,672 2979/200400 2979/801600 24 土地 苗栗市○○段0000地號 2,341 2979/200400 2979/801600 25 土地 苗栗市○○段0000地號 7,034 2979/200400 2979/801600 26 土地 苗栗市○○段0000地號 680 2979/200400 2979/801600 27 土地 苗栗市○○段0000地號 13,412 2979/200400 2979/801600 28 土地 苗栗市○○段000000地號 21,840 13/50 13/200 29 土地 苗栗市○○段000000地號 368,250 1/3 1/12 30 土地 苗栗市○○段0000地號 67,662 2979/200400 2979/801600 31 土地 苗栗市○○段0000地號 54,161 2979/200400 2979/801600 32 土地 苗栗市○○段0000地號 66,971 2979/200400 2979/801600 33 土地 苗栗市○○段0000地號 53,514 2979/200400 2979/801600 34 土地 苗栗市○○段0000地號 2,390,638 1/4 1/16 35 土地 苗栗市○○段0000地號 29,294 1/8 1/32 36 土地 苗栗市○○段0000地號 1,138,488 1/8 1/32 37 房屋 苗栗市○○路000號地下室 114,700 1/2 1/8 38 房屋 苗栗市○○路000號 277,350 1/2 1/8附表二：應繼分比例繼承人 應繼分比例 乙○○ 2分之1 丙○○ 6分之1 甲○○ 6分之1 丁○○ 6分之1