臺灣士林地方法院民事判決 108年度家繼訴字第49號原 告 楊曼瑩訴訟代理人 李國盛律師被 告 楊玲玲上列當事人間請求確認遺囑效力事件，本院於民國110 年7 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：兩造均為被繼承人楊志森之女，惟被告自大學後即離家，並於大學畢業後前往美國，極少返臺，不顧身罹疾病之父母，未盡其照顧扶養義務，被繼承人楊志森遂於民國106 年6 月19日指定施宜含、林衍鋒律師、李碧枝
3 人為見證人，口授遺囑意旨，由見證人施宜含筆記、宣讀、講解，經楊志森認可後，記名年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體簽名、蓋章，及遺囑人同行簽名、按指印，系爭遺囑（下稱原告持有遺囑）確為真正。依原告持有遺囑內容，於楊志森往生時，被告不得繼承楊志森所有遺產，原告則為楊志森的唯一繼承人，單獨繼承楊志森的所有不動產及存款；被告雖辯稱其持有楊志森親簽之另版遺囑（下稱被告持有遺囑），卻始終未提出，造成原告單獨繼承楊志森所有遺產之法律上地位不安定，原告確有提起本件確認訴訟之法律上利益。又本件因被告於美國之送達處所無法確定，訴訟程序無法進行，致臺北市市場處於本件訴訟進行中，將楊志森所遺留之大龍國宅房屋（臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號10樓之6 ）拆除重建之臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號11樓之建物（下稱系爭建物）登記於兩造名下，每人持分各二分之一，並於109 年3 月3 日完成登記，爰依原告持有遺囑及不當得利法律關係，請求被告將登記在其名下之不動產移轉登記到原告名下，以符父親遺願等語，並聲明：㈠確認被繼承人楊志森於106 年6 月19日所立之代筆遺囑真正有效。㈡被告應將其名下如110 年4 月15日民事準備狀附表所示之建物（見本院卷第219 頁）移轉登記至原告名下。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，曾致電稱會將其持有之楊志森遺囑影本寄予本院等語（見本院卷第189 頁），惟本院迄未收受上開遺囑影本，被告亦未提出其餘書狀作何聲明或陳述。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被繼承人楊志森於106 年
6 月19日書立之代筆遺囑為真正，因被告前於臺北市市場處會議否認原告持有遺囑之效力，致臺北市市場處將系爭建物登記為兩造共有，而非由原告單獨所有，是以原告持有遺囑真正與否，致原告於法律上地位陷於不明確而有受侵害危險之虞，而此種不安之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，尚無不合。
五、本件原告主張兩造之被繼承人楊志森於108 年5 月28日死亡，惟楊志森生前曾於106 年6 月19日做成代筆遺囑等情，業據其提出被繼承人楊志森之除戶戶籍謄本、兩造戶籍謄本、原告持有遺囑等件為證（見本院卷第25頁、第27頁、第81頁至第83頁），被告於大龍國宅協商會議雖不爭執被繼承人楊志森死亡及兩造為繼承人之事實，惟否認原告持有遺囑具備遺囑效力，辯稱被繼承人楊志森有另立其他遺囑，由被告單獨繼承系爭建物（見本院卷第89頁至第92頁），則本院首應審究原告所提楊志森於106 年6 月19日所書立之遺囑是否發生效力，經查：
㈠代筆遺囑方式，依民法第1194條規定，係由遺囑人指定三
人以上之見證人，由遺囑人口授遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。且按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年台抗字第645 號裁判參照）。又按前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回，民法第1220條亦有明文。
㈡原告所提出楊志森於106 年6 月19日所書立之遺囑形式外
觀符合上開代書遺囑之要件，惟原告亦不爭執被告另持有一份遺囑之事實（見本院卷第185 頁），又兩造迄今均無法提出被告持有遺囑影本供本院參酌，原告無法證明其持有之楊志森於106 年6 月19日簽立之代筆遺囑為成立在後之遺囑版本，則依卷附現存事證，本院無法從定原告提出之遺囑為後遺囑，自難率爾認定原告持有遺囑為有效。㈢就楊志森死亡後，遺留之大龍國宅拆除重建後衍生之相關
權立事宜，臺北市市場處於108 年7 月3 日邀集兩造，達成協議如下：「㈠. . . 由甲乙雙方（即兩造）列為共同起造人、權利義務各半。嗣系爭建物第一次產權登記應以甲乙（即兩造）為共有人，應有部分各二分之一. . . 」，有兩造簽名之會議記錄在卷可憑（見本院卷第91頁至第92頁），系爭建物亦於109 年3 月3 日登記兩造名下，應有部分各二分之一（見本院卷第229 頁、第231 頁），則前開協議，係兩造就系爭建物之協議分割內容，被告依協議取得系爭建物所有權二分之一，尚難認有何不當得利可言。
㈣從而，原告請求確認原告持有遺囑有效，並依原告持有遺
囑請求判決被告將系爭建物所有權二分之一移轉登記予原告名下，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日
家事庭法 官 高雅敏以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日
書記官 王慧萍