臺灣士林地方法院民事裁定 108年度抗字第169號抗 告 人 林育暐
林欣儀林欣儒相 對 人 利亜峻上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國108年5月2日本院108年度司拍字第152號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。又拍賣抵押物，足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為（最高法院91年台抗字第58
8 號裁定意旨參照）。是因繼承而取得抵押權者，非經辦理繼承登記不得實行抵押權而聲請法院拍賣抵押物。
二、抗告人於原審聲請及抗告意旨略以：相對人於民國107年2月
13 日向抗告人之被繼承人林松佶借款新臺幣（下同）200萬元，約定清償日為108年2月13日，並以其所有坐落新北市○○區○○路○段000巷00號3樓建物、土地（下稱系爭抵押物）設定240 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予林松佶以為前開債務之擔保，系爭抵押權已於107年2月14日辦妥設定登記在案。嗣林松佶於107年9月25日死亡，經清查林松佶財產時，始知相對人未依約清償。經聲請人等催告相對人清償亦未理會，爰依民法第873 條之規定聲請拍賣系爭抵押物以資受償。原審雖以拍賣抵押物足生抵押權變動之效力，非經登記自不得實行系爭抵押權為由駁回抗告人之聲請，然依最高法院74年度台上字第2024號判例意旨，可知「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。所謂未經登記，不得處分其物權，係指物權行為本身而言」抗告人於原審聲請之抵押權裁定，並不具有處分行為之性質，亦即該裁定之准許，並不會使相對人之財產即房地之本質發生變更、限制或消滅其物之權利，故本件應許抗告人在辦理系爭抵押權之繼承登記前即得聲請拍賣系爭抵押物。原審前開認定，應有違背上開最高法院判例意旨，原裁定自有適用法令不當之違誤，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定，准予拍賣系爭抵押物等語。
三、經查：㈠相對人於107 年2月13日向林松佶借款200萬元，約定清償日
為108年2月12日，相對人並於107年2月14日以系爭抵押物設定抵押權予林松佶以擔保前開債務，嗣林松佶於107年9月25日死亡，抗告人均為其繼承人，惟迄未辦理系爭抵押權之繼承登記等情，業有系爭抵押物之土地登記謄本、抵押權設定契約書、借款同意書、他項權利證明書、本票、死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第9 至19頁）。且按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定，承受被繼承人財產上一切權利、義務。民法第1147 條、第1148條第1項前段分別定有明文。是以，就形式上應可認抗告人均已因繼承之法律關係而取得系爭抵押權無訛。惟按抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅，民法第873 條之2第1項定有明文，是拍賣抵押物既將使抵押權因此發生消滅之物權變動效果。而依上開最高法院91 年台抗字第588號裁定意旨，亦認抵押權人為實行其抵押權而聲請法院拍賣抵押物，屬抵押權之處分行為。則抗告人在未辦理系爭抵押權之繼承登記前，自仍不得向法院聲請拍賣系爭抵押物，應堪認定。
㈡抗告人雖主張：依最高法院74年度台上字第2024號判例意旨
，可知「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。所謂未經登記，不得處分其物權，係指物權行為本身而言」故抗告人於原審聲請之抵押權裁定，並不具有處分行為之性質，是毋庸先完成抵押權變更登記即得聲請拍賣抵押物云云。然查，最高法院最高法院74年度台上字第2024號判例意旨係：「民法第759 條固規定『因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權』，所謂未經登記，不得處分其物權，係指物權處分行為而言。本件簡某等二人代表全體繼承人出賣系爭土地，所訂買賣契約，僅屬債權行為。訂約時，即令繼承人未辦畢繼承登記，亦不生違反民法第七百五十九條之規定，而使債權契約成為無效之問題。」是以該判例意旨雖稱「所謂未經登記，不得處分其物權，係指物權處分行為而言」，惟並未否定抵押權人聲請拍賣抵押物為抵押權之處分行為；另按抵押權實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅，民法第873 條之2第1項定有明文。是以若認抗告人主張其聲請抵押權之裁定，並不會使相對人之財產發生變更、限制或消滅其物之權利，惟若法院就系爭抵押物為准予拍賣之裁定，亦因上開法條之規定而無法為拍賣之處分；況抵押權之取得若有無效或得撤銷之情事者，認抵押權人須於登記後始得聲請拍賣抵押物，亦可使抵押物之拍定人獲得抵押權登記之公信之保護。是以，本院認本件仍應依最高法院91 年台抗字第588號裁定意旨，而認抵押權人為實行其抵押權而聲請法院拍賣抵押物，即屬抵押權之處分行為，是抗告人據此主張其等無庸先為系爭抵押權之繼承登記即得聲請拍賣系爭抵押物云云，當無可採。
㈢末查，法院組織法於108 年1月4日修正公布，其中增訂之第
57-1條第1 項規定：「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」是以法院組織法修正後，原經選編為判例之最高法院裁判已無等同法令之效力，而抗告人認原裁定違反上開最高法院判例而認有適用法令不當之違誤云云，亦屬違誤。
㈣從而，原審以抗告人經通知逾期仍未就系爭抵押權辦理繼承
登記，因而裁定駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，經核尚無不合，抗告人提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
民事第一庭 法 官 徐文瑞以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
書記官 朱亮彰