臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第1437號原 告 劉龍輝訴訟代理人 李漢鑫律師複 代理 人 蕭美玲律師被 告 張文浩訴訟代理人 林長青律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告於本院108 年度審金訴字第112 號違反證券投資信託及顧問法案件提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以108 年度審附民字第232 號裁定移送前來，本院於民國109 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告起訴時，原依民法第184 條第2 項、第179 條，證券投資信託及顧問法第9 條規定，聲明求為判決命被告給付損害賠償與懲罰性賠償金計新臺幣（下同）330 萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院108年度審附民字第232 號卷，下稱附民卷，第4 頁；本院卷一第58頁）。嗣於訴訟進行中，減縮聲明請求之金額為263 萬4,878 元，並就損害賠償部分追加備位依民法第544 條規定為請求權基礎（見本院卷一第117 至119 頁，卷二第178 頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告未經主管機關許可，即向伊稱可提供全權委託投資服務，伊因而於附表一各編號所示時間，匯款如附表一各編號所示金額計300 萬元，至訴外人即伊之女劉芸秀設在訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）帳號00000000000 號帳戶（下稱劉芸秀一銀帳戶）內，並將劉芸秀設在訴外人鑫豐證券股份有限公司【已與訴外人犇亞證券股份有限公司（下稱犇亞公司）合併而為犇亞公司鑫豐分公司。下仍稱鑫豐公司】帳號00000000號股票交易帳戶（下稱劉芸秀鑫豐證券帳戶）買賣股票所需密碼交付予被告，委託被告全權代操股票，被告即自民國106 年3 月17日起至107年7 月20日伊終止兩造間全權委託投資契約止，以伊之資金代操投資而經營全權委託投資業務。被告所為違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定之保護他人之法律，致伊計至107 年7 月20日止，受有投資虧損損害176 萬1,876 元，且兩造間全權委託投資契約違反強制規定，應屬無效，被告無法律上原因，受有支配劉芸秀一銀帳戶內投資款之利益17
6 萬1,876 元，致伊受有同額之投資虧損損害，亦應負返還之責。又被告因故意或重大過失，違法經營全權委託投資業務，致伊受有上開損害，伊得一部請求被告給付懲罰性賠償金87萬3,002 元。為此，先位擇一依民法第184 條第2 項、第179 條規定，請求被告給付損害賠償或返還不當得利，另依證券投資信託及顧問法第9 條規定，一部請求被告給付懲罰性賠償金。退步言之，縱認兩造間全權委託投資契約有效，惟兩造約定被告應以投資總金額300 萬元虧損至10％為停損點出場，如未出場，即由被告彌補損失，且以融資（券）或購買認購權證、期指等高風險方式交易，不得超過投資總金額之10％。詎被告未於投資總金額虧損10％時出場或警示原告，亦迭從事融資、融券等高風險交易，復未經常看盤，致無法及時出脫持股、認購權證，處理委任事務未盡善良管理人注意義務，應賠償伊所受投資虧損損害扣除停損金額30萬元後之餘額146 萬1,876 元。且被告因故意或重大過失，違法經營全權委託投資業務，致伊受有上開損害，伊得一部請求被告賠償懲罰性賠償金117 萬3,002 元。為此，備位依民法第544 條，證券投資信託及顧問法第9 條規定，請求被告如數給付等語，並聲明：㈠被告應給付原告263 萬4,878元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於107 年6 月20日指示伊應出脫持股，故伊於是日以後賣出之股票，非屬代操行為。次股票買賣本屬高風險、高獲利投資行為，即使經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無可能擔保投資人絕對獲利，且於伊代操股票期間，適逢同年2 月5 日北韓嗆試射飛彈及同月間美國道瓊指數暴跌3,200 點等事件，造成全球股市大幅震盪，故伊全權代操股票之行為，與原告所受投資虧損損害間並無相當因果關係，伊亦無故意或重大過失，原告不得請求損害賠償或懲罰性賠償金。再兩造間全權委託投資契約並非無效，伊亦未受有利益。又兩造並未約定以投資總金額300 萬元虧損至10％為停損點或應由伊彌補損失，亦未約定以融資（券）或購買認購權證、期指等方式交易之投資上限與看盤頻率，伊復無因未經常看盤致無法及時出脫持股、認購權證情事，處理委任事務並無過失，且原告未舉證證明伊未於虧損10％時出場或警示原告，或投入融資（券）、購買認購權證、期指之金額超過投資總金額10％，或減少看盤頻率等項，與原告所受投資虧損損害間有相當因果關係。另原告具長年股票投資經驗及金融常識，明知未經主管機關許可經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，乃法所不許，亦知伊不具合法證券投資顧問資格，仍全權委託伊代操投資，於鉅額獲利時未置一詞，迨至發生投資虧損後反訴請伊賠償，屬權利濫用且違反誠信原則。縱原告得請求賠償，應以107 年6 月20日為計算損害基準日，其得請求之金額為投資總金額300 萬元扣除原告已自劉芸秀一銀帳戶提領之81萬6,273 元、是日劉芸秀一銀帳戶之存款餘額與劉芸秀鑫豐證券帳戶未賣出股票之價值、伊已歸還之代操委任報酬42萬4,103 元、暨原告於10
8 年間自行出售「業強」公司（下稱業強公司）、「柏騰」公司股票所得獲利後之餘額，且107 年6 月20日未賣出股票之跌價損失不得計入損益，況原告與有過失，應自負50％責任等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第150 、331 至332 頁，卷二第17至18、20頁）：
㈠原告曾於附表一所示時間內，匯款如該附表所示金額計300
萬元至原告之女劉芸秀所有之劉芸秀一銀帳戶內，並將劉芸秀鑫豐證券帳戶買賣股票所需密碼交付予被告，委託被告全權操作股票。被告未持有劉芸秀一銀帳戶之提款密碼；而被告使用劉芸秀鑫豐證券帳戶買進、賣出股票時，資金係直接與劉芸秀一銀帳戶連動進出。
㈡原告因委託被告全權操作股票，曾於附表二所示時間，匯款
如該附表所示金額計42萬4,103 元至訴外人即被告之妻廖明鈺所有設在第一銀行帳號00000000000 號帳戶內，作為被告操作該等股票交易之委任報酬。
㈢劉芸秀一銀帳戶係於106 年3 月1 日開戶，該帳戶自開戶時
起至108 年8 月間均供作原告買賣股票使用。原告曾自106年12月1 日至107 年7 月17日，自劉芸秀一銀帳戶提領共計81萬6,273 元。
四、本院得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⒈原告依民法第184 條第2 項規定，請求被告賠償投資虧損損害176 萬1,876 元，為無理由：
⑴按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，
民法第184 條第2 項前段定有明文。次按證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；全權委託投資業務，指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務；非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務，證券投資信託及顧問法第4 條第1 項、第
5 條第10款、第6 條第1 項亦各有明定。徵諸同法第1 條前段規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法。」，立法理由明載：「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全。」，再參以依同法第4 條第
4 項、第50條第1 項、第63條第1 項、第67條第1 項規定，證券投資顧問事業之組織型態以股份有限公司為限，應經主管機關許可並核發營業執照後，始得營業，且須報請主管機關核准，方得經營全權委託投資業務，同法第107 條第1 款復規定未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，處5 年以下有期徒刑，併科100 萬元以上5,000 萬元以下罰金，足見證券投資信託及顧問法係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展、增進資產管理服務市場之整合管理及保障投資人之權益而制定，具保護社會法益及個人法益之立法目的，故證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定，應屬民法第184 條第2 項規定之保護他人法律。另依證券投資信託及顧問法第53條第1 項規定：「證券投資信託事業或證券投資顧問事業以委任方式經營全權委託投資業務，應由客戶將資產全權委託保管機構保管或信託移轉予保管機構。」，可知證券投資顧問事業以委任方式經營全權委託投資業務者，無須自行取得或占有客戶之委託投資資產。查原告將劉芸秀鑫豐證券帳戶之買賣股票所需密碼交付予被告，委託被告以劉芸秀一銀帳戶內之資金全權操作股票，已如前述，堪認被告有經營全權委託投資業務之行為。又被告為自然人，並無可能取得主管機關之營業許可及業務核准而自行經營全權委託投資業務，且被告因未經主管機關許可經營該業務之行為，業經本院刑事庭認犯證券投資信託及顧問法第10
7 條第1 款之未經許可經營全權委託投資業務罪，而以108年度審金訴字第112 號違反證券投資信託及顧問法案件（下稱刑案）判處有期徒刑4 月，併科罰金102 萬元確定，有本院108 年度審金訴字第112 號判決可憑（見本院卷一第16至22頁）。是原告主張被告以其資金代操投資而經營全權委託投資業務，違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定之保護他人之法律等語，固屬有據。
⑵惟民法第184 條第2 項侵權行為責任之構成，仍須以行為人
有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要（最高法院100 年度台上字第390 號判決意旨參照）。且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院108年度台上字第1008號判決意旨參照）。查：
①被告所為固違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定。
然投資證券市場買賣股票、認購權證或其他金融商品，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事全權委託投資業務者，亦無可能擔保投資人所為投資絕對獲利，原告為智識正常之成年人，更坦言年輕時即曾自行從事股票買賣交易乙節（見本院卷一第21
0 頁），對此猶無不知之理，是違反證券投資信託及顧問法之全權委託投資行為，並非必然皆會導致投資虧損結果。再參以被告係自106 年3 月17日起至107 年7 月20日止，使用劉芸秀鑫豐證券帳戶買進、賣出如本院卷一第344 至388 頁所示之股票及認購權證（其中未在履約日期前行使履約權利之認購權證，如附表三所示，下合稱附表三權證；於107 年
7 月20日尚未賣出之股票，則如附表四所示），且於同年6月20日前之買進賣出交易，均為被告之代操投資等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第148 至150 、329 、408 頁，卷二第17、20頁），且有犇亞公司109 年5 月4 日犇交（鑫）字第0000014 號函檢送之劉芸秀鑫豐證券帳戶客戶交易明細表（見本院卷一第344 至388 頁）、鑫豐公司有價證券買賣對帳單（外放卷後證物袋）、刑案卷附鑫豐公司有價證券買賣對帳單（見臺灣士林地方檢察署107 年度他字第4180號卷第99至128 頁）可佐，足見原告委託被告代操之期間超逾1年。而原告在此期間內，曾於附表二所示時間，陸續給付被告代操委任報酬計42萬4,103 元，已如前述，酌以被告就10
6 年8 月至107 年2 月之代操情形，均於該月月底或次月提供記載損益之報表，原告給付之委任報酬尤係按該報表之獲利數額計算等情，為原告所自承（見本院卷二第49、60、17
1 、180 頁），益徵被告雖違法為原告代操投資，惟原告在被告受託期間確曾因此獲利，實難藉客觀之事後審查，認定於被告違法經營全權委託投資業務之同一條件下，通常均可發生投資虧損之同一結果。原告就此雖主張被告提供之對帳報表有虛報獲利情事云云（見本院卷二第181 頁），然並未具體主張係何一報表之何內容虛報，復未舉證以實其詞，無可憑採。又美國股市於同年2 月間發生不正常大幅下跌，影響全球股市○○○路新聞報導可稽（見本院卷一第190 頁），則原告所受投資虧損損害是否係因整體國際經濟環境之突然變遷所致，而與被告違法代操無關，尤非無疑。此外，原告復未舉證證明在一般情形上，有被告違法代操之同一條件，依客觀之審查，通常足以發生同一之投資虧損結果，自難認被告違法代操行為與原告所受投資虧損損害間，有相當因果關係。
②至原告援引臺灣高等法院104 年度金訴字第2 號判決所持見
解，以為被告之違法代操行為與其所受投資虧損有相當因果關係之論據（見本院卷二第149 至152 頁）。然該案僅為法院基於個案事實所為認定，並非判例，本無拘束本院之效力，且所涉基礎原因事實，乃證券投資顧問事業之業務員推介投資人購買由特定境外公司發行之特定基金商品，容與本件不同，要難予以比附援引。
⑶綜上，原告既未能舉證證明被告違法經營全權委託投資業務
行為與原告所受投資虧損間有相當因果關係，原告係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，自應受不利之認定。是原告依民法第184 條第2 項規定，請求被告賠償投資虧損損害17
6 萬1,876 元，即屬無據。⒉原告依民法第179 條規定，請求被告返還176 萬1,876 元，亦無理由：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條固有明文。惟依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。而所謂受利益，以受領人有取得個別具體財產利益為要，亦即其個人財產須有所增益。
⑵原告雖主張：被告因全權委託投資契約關係而獲得支配劉芸
秀一銀帳戶內投資款之利益176 萬1,876 元，致伊受有同額投資虧損損害云云。惟原告係將投資款存入劉芸秀一銀帳戶，被告亦未持有劉芸秀一銀帳戶之提款密碼，且被告使用劉芸秀鑫豐證券帳戶買賣股票時，資金係直接與劉芸秀一銀帳戶連動進出，皆如前述，顯見原告僅係授權被告以劉芸秀鑫豐證券帳戶之名義下單投資，被告從未取得劉芸秀一銀帳戶內之任何投資款或投資利益，更非以自己名義買進股票，其個人財產洵未因與原告成立全權委託投資契約或代操投資即有所增益，自無受有利益可言。原告前揭主張，顯無可取。⑶至原告援引臺灣高等法院高雄分院107 年度金訴字第1 號判
決、臺灣高雄地方法院107 年度金簡上字第1 號判決，以為被告受有利益之佐據（見本院卷二第155 至158 頁）。然上開判決所涉原因事實，皆為投資人已將投資款輾轉匯款至代操投資者之帳戶，故代操投資者確有受領取得投資人匯交之金錢，與本件要屬相異，無從攀附。
⑷是以，被告並未因全權委託投資契約或為原告代操投資，即
受有劉芸秀一銀帳戶內投資款之利益，則原告依民法第179條規定，請求被告返還176 萬1,876 元，亦乏所憑，不應准許。
⒊原告依證券投資信託及顧問法第9 條規定，一部請求被告給付懲罰性賠償金87萬3,002元，仍無理由：
按違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額3 倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額
2 倍以下之懲罰性賠償，證券投資顧問及信託法第9 條第1項固有明文。惟被告違法經營全權委託投資業務行為與原告所受投資虧損損害間，難認有相當因果關係，業經認定如前，其自非因違反證券投資信託及顧問法規定而應對原告負損害賠償責任之人，則原告依證券投資信託及顧問法第9 條規定，請求被告給付懲罰性賠償金，尤屬無據。
㈡備位之訴部分：
⒈原告依民法第544 條規定，請求被告賠償扣除停損金額30萬
元（即300 萬元之10％）後之投資虧損損害餘額146 萬1,87
6 元，為無理由：⑴按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條固有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。是委任人依民法第544 條規定請求損害賠償者，須以受任人處理委任事務有過失或逾越權限，並該過失或逾越權限行為與損害之發生有相當因果關係存在為要。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條前段規定即明。
⑵原告雖主張：兩造約定被告應以投資總金額虧損至10％為停
損點出場，如未出場，即由被告彌補損失；縱未有約定，依一般交易常情，應以投資總金額虧損10％作為適當停損點，故被告未於投資總金額虧損10％時出場或警示原告，處理委任事務未盡善良管理人注意義務，致伊受有投資虧損損害云云，惟為被告所否認。查：
①原告固提出手寫文書1 紙（見本院卷一第78頁），並主張該
手寫文書為被告於106 年1 月1 日至同年3 月11日間某日書寫，其上所載「90％」意指兩造約定虧損最多為10％，仍保有90％本金云云。然姑不論被告否認上開手寫文書之形式上真正（見本院卷二第46頁），細繹該手寫文書內容，洵無有關「停損」、「保本」、「由被告彌補損失」或類似概念之任何文字，且徒憑其上所載「90％」之百分比數字，亦無從推謂有原告所指意思存在。原告上開主張，要難憑採。原告雖又主張：被告業於109 年1 月7 日民事答辯狀（續二）中自認有停損點10％乙事云云。然被告早於同年月3 日民事陳述意見狀中，即否認兩造有約定10％停損點乙節（見本院卷一第138 頁）。而觀諸被告同年月7 日民事答辯狀（續二）所載「10％停損係以個股為準，並非以投資金額為準。況本件原告於委任被告操作股票期間，107 年2 月5 日北韓嗆試射飛彈及107 年2 月美國道瓊指數暴跌3,200 點等事件，而造成全球股市大幅震盪，10％停損於本件並不適用。」（見本院卷一第140 至141 頁），核僅在描述停損點之認定不應以投資金額計算，且鑑於本件委任期間之國際政經情勢變化，亦不能以10％作為停損之標準，並未敘及兩造有無關於停損點之約定，更與被告是否承諾彌補損失無關，難認被告有何自認情事，況酌以原告於此之前一再主張即令兩造未約定停損點，依一般交易常情亦應以10％為停損點云云（見本院卷一第117 頁），益見被告上揭答辯狀所載內容，僅在回應原告有關「依常情應以10％為停損點」之主張，無從認與兩造有無約定停損點或彌補損失乙事相涉。原告所陳前詞，容非可取。至原告聲請對被告為當事人訊問，以證明上開手寫文書之形式上真正（見本院卷二第21、166 頁）。然縱令前述手寫文書確為被告書寫，依該文書內容，仍無從推認兩造有以總金額虧損至10％為停損點或由被告彌補損失之約定，即無調查之必要。此外，原告復未提出其他證據以實其說，則其主張兩造曾約定被告應以投資總金額虧損至10％為停損點出場，如未出場，即由被告彌補損失云云，自難採信。
②證券交易市場價格瞬息萬變，同一日、同一週甚或同一月內
之股價亦時而大幅波動，且參酌臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第63條第1 項前段規定：「有價證券每日市價升降度，除主管機關另有核定者外，股票價格以漲至或跌至當市開盤競價基準百分之十為限。」，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第55條第3 項前段亦規定：「股票每營業日成交價格之升降幅度，除主管機關另有核定或本中心另有規定者外，以漲或跌至當日參考價格百分之十為限。」，可知同一公司之股價跌幅於單日內即可能達到10％，反之亦可能逆勢反彈升幅10％。而於股市震盪期間，持觀察態度靜待一定時日、研析股價走勢，待股市相對回穩或短期趨勢較為明確後，再行決定是否出脫持股停損或繼續持有，同為具有相當知識及經驗之理性投資人客觀上所可能採取之投資策略；此由被告於106 年4 月25日、同年5 月18日，係先後以每股單價31.85 元、29.05元購入業強公司股票各1,000 股（即附表四編號6 號所示股票），而業強公司股價於107 年6 月至同年7 月20日，每日收盤價跌至每股19.5元至21.4元間，然俟原告於108 年11月12日自行賣出業強公司全數持股時，成交單價即高達每股51元，有上載犇亞公司109 年5 月4 日犇交（鑫）字第000001
4 號函檢送之鑫豐證券帳戶客戶交易明細表（見本院卷一第
348 、388 頁）、業強公司個股日成交資訊網路列印資料（見本院卷二第102 至104 頁）可稽，益見正係因被告未於股價下跌達10％時賣出業強公司持股，方使原告就此一投資標的之最終獲利超逾投入成本之50％。準此，倘當事人間未有特別約定，難謂依一般交易常情，苟股價下跌達10％時，即必應立即出場停損。再者，被告係以原告資金購買多數公司股票、認購權證而形成一投資組合，其配置於各投資標的之資金金額、比例並不相同，各投資標的之漲跌幅走勢亦屬互異。倘對部分投資標的之初始投入資金比例較高，於該等投資標的股價小幅下跌時，縱使其他小額投資標的大幅上漲，一時間整體投資虧損數額仍有可能超過原告投資總金額之10％，然果此時遽行針對下跌之投資標的進行停損，依前說明，反可能因受制於短期內之股市波動而徒增無謂虧損。職故，若忽視各投資標的之不同，單純以整體虧損數額占投資總金額之比例是否達10％作為決定停損之標準，客觀上實難謂允當，則於當事人未約定之情形，亦不能認依交易常態，苟一時虧損金額達投資總金額之10％，即應立即進行停損。是以，縱使被告未於投資總金額虧損10％時旋出場停損，誠難認即係未盡善良管理人注意義務。原告主張縱未有約定，依一般交易常情，應以投資總金額虧損10％作為適當停損點云云，並非可採。
③原告並未舉證證明果被告於投資總金額虧損至10％時通知原
告，其即會指示被告立刻出場停損。酌以被告於107 年4 月18日透過LINE通訊軟體（下稱LINE）傳送訊息予原告時，業已告知先前投資佈局因受同年2 月間美股突發性下跌影響，產生較大虧損，目前趨勢仍屬不明乙情，而原告於同年6 月間傳送LINE對話訊息與簡訊予被告時，仍指示被告「在不虧損的原則下，這幾天麻煩先出場一些股票」、「在不虧損前提下出清股票」，且於同年7 月17日，復透過LINE傳送財經分析資訊予被告，並向被告稱「7 月開始進入股票恢復期，有空的話看一下，在可以的情況下，盡量把資本回收」，有兩造間LINE對話訊息（見本院卷一第192 、452 頁，卷二第
174 頁）、簡訊（見本院卷一第312 頁）可佐，可見原告於同年4 月間即知悉股市趨勢不佳、投資已生虧損，惟嗣仍指示被告應在不造成虧損之原則下出場股票，尤不足認縱被告在虧損金額達投資總金額之10％時通知、警示原告，原告通常即會放棄各該投資標的要求被告立即出場，而非採取前揭靜待觀望之投資策略，誠難謂被告未警示之行為與原告損害確有相當因果關係。是原告以此為由主張被告應對其投資虧損負損害賠償責任云云，揆之前揭說明，仍屬不應准許。
④至原告援引臺灣高等法院99年度重上字第589 號判決所持見
解，以為被告應以投資總金額虧損10％作為適當停損點之論據（見本院卷二第165 至166 頁）。然該案僅為法院基於個案事實所為認定，並非判例，自無拘束本院之效力，況所涉基礎原因事實，乃該案投資人在開立證券信用交易帳戶與簽訂融資融券契約書前，即曾與證券投資顧問事業另簽訂限制投資融資融券之約定，與本件並不相同，容難比附援引。
⑶原告固又主張：兩造口頭約定以融資（券）或購買認購權證
、期指等高風險方式交易，不得超過投資總金額10％。被告竟違反約定，迭從事融資、融券等高風險交易，處理委任事務未盡善良管理人注意義務云云，然為被告所否認。查原告就兩造有上開口頭約定乙事，並未提出任何證據以佐其說，則其泛以兩造曾就高風險投資方式約定投資金額上限為由，主張被告違反約定率爾從事高風險投資交易，處理委任事務未盡善良管理人注意義務云云，無可憑採。
⑷原告復主張：被告未經常看盤，致無法及時出脫持股、認購
權證，處理委任事務違反善良管理人注意義務，造成伊受有投資虧損損害云云，惟為被告所否認。查：
①原告雖提出兩造間107 年6 月27日LINE對話訊息（見本院卷
一第130 頁），以為被告未經常看盤導致無法及時出脫持股之佐據。觀諸上開LINE對話訊息所載「每天一早都掛單賣出，但是現在為了生活，每天工作近12小時，跑客戶，早出晚歸，沒多少時間可以看盤，很不好意思。真的沒什麼時間看盤了，所以盤中幾乎無法改單、下單，很不好意思。」、「我每天都會掛賣出」、「今天也有賣出成交」，固可知被告曾於107 年6 月27日，向原告表示其現在因故看盤時間減少，且未及於盤中改單、下單，然徒憑此尚不足認定被告看盤頻率減少之程度為何，或係自何時起看盤時間減少，更無從遽謂原告之投資虧損即係因被告看盤頻率減少而未及出脫持股、認購權證所致。
②原告固又主張：被告係以買進、賣出認購權證之方式進行投
資，而認購權證以時間價值為投資重點，應以短期持有為原則，盡早賣出。然被告因未及時看盤，致未能及時注意盤勢出脫認購權證，放任附表三權證到期，亦於107 年6 月1 日、同年月5 日買進代號737054號認購權證（下稱737054號權證）後，遲至同年7 月20日始賣出，導致認購權證價值歸零或鉅額減損，觸犯「長期持有、甚至放任權證到期」之投資基本大忌云云（見本院卷二第14至15、168 至169 頁）。惟原告並未舉證證明附表三權證與737054號權證在被告買入後之任一時點，賣出該等權證之交易價值確高於買入時之價值（見本院卷二第63頁），其一再指摘係因被告長期持有認購權證，未及時注意盤勢出脫致生虧損云云，實難採信。再者，認購權證係在履約日期時，得以特定價格買入股票之憑證，乃一種具執行權利之金融商品，為兩造所不爭執（見本院卷二第14至15頁），並有犇亞公司109 年6 月23日犇交（鑫）字第0000018 號函（見本院卷二第50頁）、原告提出之網路列印資料（見本院卷一第440 頁）可憑，可見被告除得以買進、賣出認購權證本體之方式投資外，亦得選擇迨至履約日期行使買入目標股票之權利。準此，倘於履約日期屆至時，目標股票之市價價格低於購買認購權證時約定之特定買入價格，自僅得放棄行使該權證所表彰之權利，以免無端增加虧損，則徒憑被告於附表三權證到期時未行使權利之客觀事實，尤無從反推係因其未及時看盤而肇致損害。
③又美國股市於107 年2 月間發生不正常大幅下跌，影響全球
股市，已如前述，則此後數月期間股市是否已回穩，是否適宜出脫持股、認購權證，或行使認購權證所表彰買入目標股票之權利，誠屬不明，殊難遽認果被告頻繁看盤，即得避免或降低虧損。此外，原告復未提出其他證據，證明被告之看盤頻率與其所受投資虧損間有相當因果關係，則其以此為由主張被告應對投資虧損負損害賠償責任云云，即難採取。
⑸綜上，兩造並未約定被告應以投資總金額虧損至10％為停損
點出場，如未出場，即由被告彌補損失，或約定以融資（券）或購買認購權證、期指等高風險方式交易，不得超過投資總金額10％，亦難認被告未於投資總金額虧損10％時立刻出場停損，即係未盡善良管理人注意義務，則原告以此為由主張被告處理委任事務有過失云云，自屬無據。又被告是否未於虧損金額達投資總金額之10％時警示原告，暨其看盤頻率等項，難認與原告本件所受投資虧損損害確有相當因果關係。是原告依民法第544 條規定，請求被告賠償146 萬1,876元云云，即屬不應准許。
⒉原告依證券投資信託及顧問法第9 條規定，一部請求被告賠償懲罰性賠償金117 萬3,002 元，亦無理由：
被告並非因違反證券投資信託及顧問法規定而應對原告負損害賠償責任之人，已如前述，則原告依同法第9 條規定，請求被告給付懲罰性賠償金，亦屬無據。
五、從而，原告先位依民法第184 條第2 項、第179 條與證券投資信託及顧問法第9 條規定，備位依民法第544 條與證券投資信託及顧問法第9 條規定，請求被告給付原告263 萬4,87
8 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日
民事第三庭 法 官 李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 28 日
書記官 劉雅萍附表一：
┌──┬───────┬───────┐│編號│日期 │金額 │├──┼───────┼───────┤│ 1 │106 年3 月16日│220 萬元 │├──┼───────┼───────┤│ 2 │106 年3 月21日│34萬5,000元 │├──┼───────┼───────┤│ 3 │106 年7 月7 日│45萬5,000元 │├──┴───────┼───────┤│ 總計│300 萬元 │└──────────┴───────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┐│編號│日期 │金額 │├──┼───────┼───────┤│ 1 │106 年8 月8 日│7 萬6,830 元 │├──┼───────┼───────┤│ 2 │106 年9 月4 日│18萬元 │├──┼───────┼───────┤│ 3 │106 年10月5 日│3 萬7,000 元 │├──┼───────┼───────┤│ 4 │106 年11月3 日│6 萬4,000 元 │├──┼───────┼───────┤│ 5 │106 年12月1 日│5 萬4,273 元 │├──┼───────┼───────┤│ 6 │107 年2 月8 日│1 萬2,000 元 │├──┴───────┼───────┤│ 總計│42萬4,103 元 │└──────────┴───────┘