臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第1504號原 告 拓福不動產仲介經紀有限公司法定代理人 葉寶桐訴訟代理人 黃鵬全
楊家松被 告 林治翔訴訟代理人 謝宜庭律師複 代理人 張業珩律師上列當事人間給付服務費事件，本院於民國108 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一百零八年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國108 年3 月5 日與原告簽訂「不動產專任委託銷售契約書」（下稱系爭契約）而委託原告銷售門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號3 樓房屋及所坐落之土地（下稱系爭房地），專任委託銷售期間為108 年3 月5 日至同年6 月4 日。詎被告竟於專任委託銷售期間內之108 年4月12日，私自以新臺幣（下同）2,084 萬元出售系爭房地，按系爭契約第5 條、第6 條之約定，被告應一次全額支付按實際成交價百分之4 計算之原約定服務報酬即833,600 元【計算式：2,084 萬元×4%＝833,600 元】予原告，惟原告查知上情而以存證信函催促被告給付上開服務報酬後，被告卻置之不理，爰依上開約定提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告833,600 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則略以：
（一）原告為不動經紀業者，屬消費者保護法第2 條第2 款之企業經營者，且兩造間所締結之系爭契約條款復為原告預先擬定之定型化契約條款，是應適用消費者保護法第11條之規定作有利被告之解釋，從而系爭契約第6 條關於違約處罰之約定，解釋上應以原告已替被告介紹買主，被告為逃避給付報酬而故意與買主私下成交，始有適用，以維持契約雙方之公平，而本件原告既未替被告找到買主，且系爭房地為訴外人即被告之岳父王隆山借名登記在被告名下，非被告所有，是被告並非為逃避給付報酬而與他人成交，自不構成系爭契約第6 條之違約事由。
（二）被告早已於108 年4 月8 日委由配偶王以蓁就系爭房地涉及借名登記爭議而無法賣出乙節通知原告，原告既知悉被告無出賣系爭房地之權限，依民法第567 條原告應不得就系爭房地為媒介，並應向買方轉達有借名登記之爭議，否則原告為被告處理事務即有違委任人所應負之善良管理人之注意義務。而原告就系爭房地並未開始為任何斡旋而未提供服務，且未能向買方轉達有借名登記問題而未立於被告之立場與買方交涉，兩造間已無信任關係，被告乃於
108 年4 月15日另以訴外人呂蘭鈺之名義，依民法第549條之規定，以存證信函向原告為終止系爭契約之表示，則契約終止後，被告自不受系爭契約第6 條關於被告不得自行出售系爭房地約定之約束。此外，系爭房地既係被告岳父所有，出售系爭房地乃被告岳父之處分權限，故系爭契約之目的無法達成，並非由於被告違約所致，是原告請求違約金亦無理由。
（三）退步言之，縱認被告確有違約，然被告係於系爭契約簽立後一個月即主動通知原告有不能出賣之困難，讓原告免除提供服務之勞務費用支出，則原告請求高額違約金，對被告顯有不公，是請斟酌原告尚未就系爭房地進行任何斡旋，且簽約至終止契約期間僅1 個月等情，依民法第252 條規定，將違約金酌減至1 元等語置辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）經查，被告確有於108 年3 月5 日與原告簽訂系爭契約而委託原告代理銷售被告名下之系爭房地，專任委託銷售期間自108 年3 月5 日起至同年6 月4 日止，系爭契約第5條、第6 條並約定：被告不得自行出售或委託其他仲介公司出售系爭房地，如有違反，被告應按原約定服務報酬即實際成交價百分之4 計付違約金予原告；又，系爭房地嗣於上開專任委託銷售期間內之108 年4 月12日，未經原告代理，即以2,217 萬元之價金出售予訴外人魏海龍，並辦妥所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執（見本院卷第
169 、170 、215 頁），並有系爭契約、系爭房地之不動產登記謄本等影本及不動產買賣成交案件實際資訊申報書在卷可稽（見本院108 年度司促字第6870號卷【下稱支付命令卷】第6 至14頁，本院卷第194 頁），堪認屬實，合先敘明。
（二）次查，委託不動產仲介業者代理銷售不動產，其委託銷售契約書之形式，依目前不動產仲介實務大致可分為「專任委託銷售銷契約書」及「一般委託銷售契約書」二類型，如為前者，則在委託期間內，委託人不得自行出售或另行委託其他仲介業者代理銷售所委售之不動產；後者則無此限制。而在所簽訂者為「專任委託銷售契約書」之情形下，因受委託之不動產仲介業者於專任委託銷售期間內乃為所代理銷售不動產唯一之銷售管道，相較於簽訂「一般委託銷售契約書」而言，其因完成仲介業務而獲取報酬之可能性較高，從而，該不動產仲介業者於專任委託銷售期間內，衡情自會花費較多之時間、人力、費用於市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等，而支出較多人事及管銷費用於所代理銷售之不動產上，以積極代為尋覓買家、居間斡旋、磋商議價，俾能於專任委託銷售期間內促使買賣成交、完成仲介業務，準此，不動產仲介業者於專任委託銷售之情形下，因獲得獨占性授權而可能支出較高之仲介成本以促使買賣成交，則對其獨占性授權自有予以保護之必要，此觀系爭契約第4 條第3 款約定「乙方（即受委託不動產仲介業者）受託仲介銷售所做買賣交涉、諮商服務、差旅出勤…等及其他相關或動與支出，均由乙方負責，乙方不得以任何理由請求甲方補貼」等情益明，是倘簽訂「專任委託銷售契約書」之委託人於締約後仍得任意自行或委託第三人銷售不動產，顯將致使上開獨占性授權失其意義而有違「專任委託銷售契約」締結之本旨。從而「專任委託銷售契約書」禁止委託人自行出售或另行委託其他仲介業者代理銷售所委售之不動產，其目的應在於保護受委託不動產仲介業者於專任委託銷售期間內之「獨占性授權」，並非僅係單純為避免委託人藉由私下自行出售不動產等方式規避服務報酬給付之義務。準此，委託人在與不動產仲介業者締結委託銷售契約之前，既非不得依其意願於「專任委託銷售契約」或「一般委託銷售契約」中做選擇，則在簽訂「專任委託銷售契約」之情形下，基於契約嚴守之原則，委託人若仍另委託他人或是自行出售所委售之不動產，即應認為已違反專任委託銷售契約之本旨，是系爭契約第5 條、第6 條關於被告違反上開獨占性授權之約定而應給付違約金之約定，解釋上自無增加「受託人須已替委託人介紹買主，委託人為逃避給付報酬而故意與買主私下交易」此原約定所無要件之必要，是被告就此所辯，實難認可採。
（三）被告雖另以前詞辯稱：系爭房地係訴外人即其岳父王隆山借名登記於其名下，其無處分系爭房地之權限，依民法第
567 條規定，原告應不得為其媒介；且其已於108 年4 月15日以訴外人呂蘭鈺之名義，依民法第549 條之規定，以存證信函向原告為終止系爭契約之表示云云。就此：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間固仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號民事判決要旨可資參照），惟依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條亦有明文，此乃係為保護第三人以及保障交易安全，而將登記事項賦予絕對真實之公信力，從而於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力（最高法院102 年度台上字第1056號民事裁判要旨可資參照），準此，不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議可資參照）。據上，縱認被告與王隆山間就系爭房地確有借名登記契約關係存在，然此借名登記關係僅於其2 人內部間具有拘束力，出名人即被告對外仍為系爭房地之所有權人，其自有處分系爭房地之權利，是被告本於借名登記所為辯解，洵非可採。
2.被告就其所辯曾於108 年4 月15日以呂蘭鈺之名義寄發存證信函予原告乙節，固據提出該存證信函以資為佐（見本院卷第48頁）。但查，系爭房地乃係於108 年4 月12日，未經原告代理，即出售予訴外人魏海龍，並辦妥所有權移轉登記等情，已如前述，是上開存證信函顯係於被告於將系爭房地出售予魏海龍後方寄發，則被告以其嗣後已終止系爭契約為由，辯稱其於契約終止前之行為亦不受契約內容所拘束，實無足採。再者，系爭契約第14條後段約定「未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止」，而系爭契約既定有委託銷售期間，依此約定反面解釋，委託人即被告自不得隨時終止系爭契約，是上開約定顯已生兩造合意排除民法第549 條第1 項關於委任契約當事人任一方得隨時終止契約規定之適用，從而被告辯稱系爭契約業經終止云云，更非有據。況查，上開存證信函乃記載「座落於新北市○○區○○路○○○○ 號』3 樓的房屋，因涉及借名登記，為免訟累，特以此函希望解約」等語，則該存證信函既係呂蘭鈺所寄發，其內容復未提及「被告」欲終止系爭契約之意，且所載標的物亦非系爭房地，則自難認被告業已以該存證信函終止兩造間就系爭房地所締結之系爭契約，是被告執此為辯，益非可採。
（四）又查，系爭房地出售予訴外人魏海龍部分，業經被告配合提供其印鑑章及印證證明以供辦理所有權移轉登記使用乙節，有本院依職權調取系爭房地就上開買賣辦理所有權移轉登記之相關申請書及印鑑證明影本存卷可資證明（見本院卷第80至96頁），此已足徵被告確有於系爭契約所約定專任委託銷售期間內，私下將所委售之不動產即系爭房地售予魏海龍之情事。而被告就上開買賣，復另提出信義房屋仲介股份有限公司所收取仲介服務費用共計74萬元之發票影本2 紙在卷（見本院卷第222 頁），且該發票所載交易對象乃為被告，此更足見上開買賣乃係被告委由信義房屋仲介股份有限公司代為仲介銷售予魏海龍。從而被告確有違反系爭契約關於被告不得自行出售或委託其他仲介公司出售系爭房地此約定之事實，至為明確，是原告本於系爭契約第5 條、第6 條之約定請求被告給付違約金，自屬有據。
（五）再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。另按關於違約金之約定是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例要旨參照）。準此，在契約自由原則之下，當事人雙方雖得於訂約時，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，然倘當事人雙方約定之違約金數額超過違約他方之實際損害額，以致雙方利益失衡時，為期公平，法院自仍得酌予核減違約金。經查：兩造間就系爭契約第5 條、第6 條所約定違約金之性質並未為特別約定，則揆諸前開規定及說明，上開違約金之約定自應視為損害賠償總額預定性質之違約金，是應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以判斷其約定之違約金是否相當。據此，被告另辯稱：本件計算違約金之實際成交價額應扣除已支出之仲介費用74萬元云云（見本院卷第215 頁），惟系爭契約第5 條、第6 條之約定並無就所稱「實際成交價」應扣除仲介費用或交易所應支出之其他成本費用之約定，是被告此節所辯，雖難認有據，然上開違約金之約定僅以「原約定服務報酬即實際成交價百分之4 」為計算方式，並未慮及債權人即原告實際損害額，復未有賠償上限之限制，亦難謂允當。爰審酌債務人即被告將系爭房地出售予魏海龍時，系爭契約之委託期間歷時僅月餘，原告就仲介系爭房地所投入之人事及管銷成本應屬有限，且系爭房地既非經原告居間仲介而售出，則原告亦已因而得省卻居間協調價格、斡旋、簽約及協助買賣雙方處理稅賦、辦理抵押貸款、給付各期費用、交屋過戶等磋商、締約過程所需支出之人事及管銷成本，並斟酌原告因被告違約引起糾紛所相應增加之勞費，以及社會經濟狀況、兩造締約磋商能力之落差、藉由違約金促進並確保被告債務履行所必要之限度，兼衡被告若能依約履行時，原告可能得以獲致之報酬數額等情狀後，本院認原告依系爭契約第5 條、第6 條之約定所得請求按實際成交價即2,217 元萬元之百分之4 計算之違約金，其上限金額為886,800 元【計算式：2,217 萬元×4%＝886,800 元】，尚嫌過高，應予核減為50萬元為適當。
四、綜上所述，原告依系爭契約第5 條、第6 條之約定，請求被告給付50萬元，及自支付命令送達之翌日即108 年6 月14日（見支付命令卷第26頁）起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、本件判決所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
民事第五庭 法 官 趙彥強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 呂子彥