臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第1250號原 告 呂秀卿兼訴訟代理人 施昭安被 告 桂花樹社區管理委員會特別代理人 紀文章被 告 蕭慶和上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於109年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認桂花樹社區於民國一百零六年十月二十八日召開之第一次臨時區分所有權人會議之決議不成立。
確認桂花樹社區於民國一百零六年十一月五日召開之第二次臨時區分所有權人會議之決議不成立。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。民事訴訟法第51條第2項、第52條分別定有明文。次按管理委員會有當事人能力；公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第38條第1項、第29條第2項前段亦分別有明定。準此，公寓大廈管理委員會固有民事訴訟上之當事人能力，惟須以主任委員為法定代理人，始為適法，如無法定代理人代為應訴，他造當事人自得依上開規定聲請選任特別代理人。經查，本件原告對被告桂花樹社區管理委員會（下稱桂花樹管委會）提起之本件訴訟，主張相對人桂花樹管委會雖經核備，惟自民國101年起近8年均無改選新任主任委員等管理委員，故被告桂花樹管委會現無法定代理人等情，業經該社區住戶紀文章當庭表示被告桂花樹管委會之情形，確如原告所述（見本院卷第100頁），並有新北市淡水區公所109年1月2日新北淡工字第1082592003號函所檢送本區桂花樹社區公寓大廈歷年報備資料在卷可按（見本院卷第106至249頁）。是被告桂花樹管委會現無合法之法定代理人可行使代理權，代表其就本案訴訟應訴；而原告為本件訴訟之利害關係人，其聲請為相對人桂花樹管委會選任特別代理人，於法相符，應予准許。並經本院選任紀文章為被告桂花樹管委會於本件訴訟之特別代理人，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、同條項第7款定有明文。又按所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號判決亦同此見解）。查本件原告原起訴聲明前三項為（一）確認民國106年11月5日召開桂花樹社區之臨時區權人會議無效。（二）並將新北市○○○段○○○○段00○號即新北市○○區○○里0000000號地下室（下稱系爭地下室），如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示之A窗、B窗、C門拆除清空返還原告及其共有人。（三）被告應自106年11月7日起至拆除日止，按月連帶給付原告施昭安新臺幣（下同）4,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院士林簡易庭107年度士調字第603號卷（下稱士調卷）第4頁）。嗣訴訟進行中，追加標的確認同年10月28日之第1次區分所有權人會議不存在，以及追加備位確認同年11月5日之第2次區分所有權人會議應撤銷，及追加被告蕭慶和，並追加變更聲明如以下「貳、實體事項」、「一、原告起訴主張略以」之「（三）」所述（見本院卷第345頁）。並經被告桂花樹管委會表示對於原告追加被告蕭慶和無意見（見本院卷第348頁）。經核原告前開之追加，乃係基於新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示之A窗、B窗、C門被封閉，致使原告為系爭地下室區分所有權之共有人而無法使用系爭地下室之同一基礎事實，是就原告請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，故宜於同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符合訴訟經濟之要求，況此追加並未妨礙被告之防禦，對於被告之程序權保障尚無不利影響，揆諸前開說明，程序上均無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：
（一）原告施昭安、呂秀卿分別為桂花樹「1-16號2、3樓」及「1-15號3樓」之區分所有權人，而紀文章於106年10月28日召開第1次臨時區分所有權人會議（下稱系爭第1次區權會），系爭第1次區權會並未公告及送達各區分所有權人（下稱區權人），亦無會議記錄及簽到單，原告對於系爭第1次區權會均不知情，致使誤以為其後於同年11月5日之會議為第1次開會，故同年10月28日其系爭第1次區權會並未召開，且未經有召集權人之召集。又紀文章於106年11月2日公告，訂於同年月5日就同一議案召開臨時第2次區權人會議（下稱系爭第2次區權會），紀文章並非合法之召集權人，且該次區權會其公告於A、B、C、D及停車場等共5區公告欄（下合稱系爭公告欄），下方推舉區權人姓名之各住戶被塗掉，而填入18人之簽名，該簽名更有非區權人之簽名，而系爭第2次區全會未經區權人3人並5分之1以上及其區分所有權合計過半數之同意做成決議，且會後均未公告於系爭公告欄其會議記錄，亦未送達各區權人，被告偽造2份會議紀錄，故系爭第1、2次區權會議，均未依公寓大廈管理條例第25、31、32、33、34條召開會議。
（二）縱經合法召集會議並做成會議記錄，然依桂花樹社區管理手冊，原告施昭安依鈞院98年度訴字第1448號拆屋還地事件之確定判決（下稱另案拆屋還地判決）為系爭地下室建物5分之2之管理及使用權，而關於系爭地下室僅有桂花樹1-16號1至5樓等5戶區權人有權表決系爭地下室之使用，其餘50戶區權人均無權表決，故被告並無權以表決關於原告就系爭地下室使用權之部分。另系爭地下室如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示之A窗、B窗、C門業經鈞院103年度司執字第53547號於106年1月17日拆除，並將鐵捲門遙控器及系爭地下室點交原告施昭安。而於同年月7日系爭地下室遭他人封閉，致使原告施昭安無法進出系爭地下室。依鈞院106年度士小字第802號返還不當得利之小額判決（下稱另案不當得利判決），被告應按月給付原告就系爭地下室5分之2使用權相當於租金之損害賠償4,696元。
（三）綜上所述，爰依民法第767條第1、2項、第821條、第184條第1項及第185條之規定，並聲明：
1.確認106年10月28日被告桂花樹管委會召開系爭第1次區權會決議不成立、不存在。
2.⑴確認106年11月5日被告桂花樹管委會召開系爭第2次區權會決議不存在。
⑵被告桂花樹管委會於106年11月5日召開系爭第2次區權會決議應予撤銷。
3.先位聲明如訴之聲明1.、2.為有理由時：
⑴被告蕭慶和應將系爭地下室，如新北市淡水地政事務所（
淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人。
⑵被告蕭慶和應自106年11月7日起至拆除日止，按月給付原
告施昭安4,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
4.備位聲明：如訴之聲明1.、2.為有理由時：
⑴被告桂花樹管委會應將系爭地下室，如新北市淡水地政事
務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人。
⑵被告桂花樹管委會應自106年11月7日起至拆除日止，按月
給付原告施昭安4,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
5.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則略以：
（一）被告桂花樹管委會
1.被告桂花樹管委會係因收受新北市政府工務局106年10月2日新北工使字第1061966036號函（下稱系爭工務局函），而召集系爭第1次區權會均有開會。其系爭第1次區權會係由訴外人曾清進自願擔任召集人所召開，並未張貼公告，惟有通知系爭地下室停車位之住戶，有10位住戶出席系爭第1次區權會，惟不足法定人數，並於系爭第1次區權會由本件被告特別代理人即紀文章遴選為區權會召集人，而系爭第2次區權會由紀文章召集，於開會前3天晚上已張貼公告於系爭公告欄，並由曾清進逐戶通知住戶開會事宜，且A窗、B窗、C門均係由桂花樹社區1-16號1樓住戶王麗珍之配偶即被告蕭慶和自行出資僱工所封閉，並非由被告桂花樹管委會或全體社區住戶出資雇工封閉。
2.綜上所陳，資為抗辯。
（二）被告蕭慶和
1.被告蕭慶和為桂花樹社區1-13號2樓之區權人，而同社區1-16號1樓為其購買登記於其配偶王麗珍名下，而當時桂花樹社區55戶均有收受系爭工務局函，於收受系爭工務局函後，社區有召開臨時區權會兩次並均有參與，系爭第1次區權會係代理其配偶王麗珍出席，然因人數不足，無法召開，其後有公告召集系爭第2次區權會，其開會內容提到如不處理將會罰錢，而因其買到1-16號1樓在擋土牆上方，而擋土牆內空間係伊在使用，因系爭工務局函來函後，並經會議決議後，伊依照系爭工務局函由伊出資將門窗封閉。
2.綜上所陳，資為抗辯。
三、本院之判斷
（一）關於原告請求確認系爭第1次區權會決議不成立（不存在）、系爭第2次區權會決議不成立或請求撤銷該決議之請求部分，茲判斷如下：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告為系爭社區之區分所有權人，其主張系爭第1次、第2次區分所有權人臨時會議由無召集權人召開或未召開，並聲明其所召集之系爭區分所有權人臨時會議決議不成立（不存在），而不生效力，為被告所否認，已影響原告身為區分所有權人之權益，且原告因系爭決議之法律關係之存否不明確，已致其私法上之地位及權利有不安之狀態存在，該不安狀態延續至今，又得以本確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
2.按公寓大廈管理條例為加強公寓大廈之管理維護，並對公寓大廈之重建、修繕、改良、利用等「物的管理」，及區分所有權人（包括住戶）間互動關係、群居生活等「人的管理」，透過區分所有權人參與集會之決議，藉由民主及自治管理機制，以管理自身居住環境，決定自己生活方式，俾能提昇居住品質，乃就公寓大廈自治管理重要支柱之區分所有權人會議之召集人，斟酌公寓大廈區分所有權人團體，性質上為人的組織體，非屬營利團體，特於該條例第28條、第25條第3項、同條例施行細則第7條設其規範，明定除建築完成後，由起造人以公寓大廈之管理負責人身分召集區分所有權人召開區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人外，應由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人；由區分所有權人互推一人為召集人，除規約另有規定者外，應有區分所有權人二人以上書面推選，經公告10日後生效。故欲召集區分所有權人會議之人，於召集前，為落實公寓大廈管理條例立法意旨，並兼顧其自治管理之程序正當性與區分所有權人間之和諧性，以維公寓大廈全體住戶之生活秩序，自須先行取得召集權資格，始克當之。倘召集時，尚不備召集人身分，所為召集，即非合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，所為之決議，當然自始完全無決議之效力，亦不得因召集後始取得召集權而使原來之召集溯及生效，或認該原不具召集人資格之瑕疵已然治癒（最高法院102年度台再字第30號判決意旨參照）。又公寓大廈管理委員會為人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關，其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，依公寓大廈管理條例第1條第2項規定，固應適用民法第56條第1項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議。惟區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力。於此情形，即屬依法提起確認該會議決議不存在之訴以資救濟之範疇，而非在上述撤銷會議決議之列（同院92年度台上字第2517號裁判要旨參照）。
3.按前項管理委員、主任委員及管理負責人任期屆滿未再選任或有第20條第2項所定之拒絕移交者，自任期屆滿日起，視同解任；公寓大廈未組成管理委員會且未推選管理負責人時，以第25條區分所有權人互推之召集人或申請指定之臨時召集人為管理負責人。區分所有權人無法互推召集人或申請指定臨時召集人時，區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定住戶一人為管理負責人，其任期至成立管理委員會、推選管理負責人或互推召集人為止。另區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任。無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人；召集人任期依區分所有權人會議或依規約規定，任期一至二年，連選得連任一次。但區分所有權人會議或規約未規定者，任期一年，連選得連任一次。召集人無法依前項規定互推產生時，各區分所有權人得申請直轄市、縣（市）主管機關指定臨時召集人，區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要指定區分所有權人一人為臨時召集人，或依規約輪流擔任，其任期至互推召集人為止；又本條例第25條第3項所定由區分所有權人互推一人為召集人，除規約另有規定者外，應有區分所有權人二人以上書面推選，經公告10日後生效。前項被推選人為數人或公告期間另有他人被推選時，以推選之區分所有權人人數較多者任之；人數相同時，以區分所有權比例合計較多者任之。新被推選人與原被推選人不為同一人時，公告日數應自新被推選人被推選之次日起算。區分所有權人推選管理負責人時，準用前三項規定。公寓大廈管理條例第29條第4、6項、第25條第3、4項、公寓大廈管理條例施行細則第7條第1、2、4項，亦分別定有明文。
4.經查，依據被告桂花樹管委會所提出之系爭第1次區權會會議記錄、系爭第2次區權會會議記錄（見本院卷第54、55頁）上均記載會議主席為紀文章，惟被告桂花樹管委會自101年起近8年均無改選新任主任委員等管理委員，故被告桂花樹管委會現無法定代理人等情，為原告與被告桂花樹管委會所不爭執（見本院卷第100頁），並有新北市淡水區公所109年1月2日新北淡工字第1082592003號函所檢送本區桂花樹社區公寓大廈歷年報備資料在卷可按（見本院卷第106至249頁），是依上揭法律意旨，系爭系爭第1次區權會、系爭第2次區權會，即無法由桂花樹管委會主任委員依法進行召集。又依據原告所提出及本院所調取桂花樹社區公寓大廈歷年報備資料中所附之100年6月25日桂花樹社區住戶公約（見士調卷第11至22頁、本院卷第238至249頁），並未針如無管委會主委或管理人得以召集區權會時，對如何選任召集人有特別之規定，是系爭第1次區權會、系爭第2次區權會之有權召集人，即應依上揭法律意旨推舉。惟依被告桂花樹管委會特別代理人紀文章所陳：其系爭第1次區權會係由訴外人曾清進自願擔任召集人所召開，並未張貼公告，惟有通知系爭地下室停車位之住戶，而伊則於該次會議中被遴選為臨時區分所有權人會議召集人等情（見本院卷第263、324頁），足見系爭第1次區權人會議，並非依上揭公寓大廈管理條例施行細則第7條第1、2、4項之規定加以推選產生，亦非因無法互推產生召集人，而由各區分所有權人申請直轄市、縣（市）主管機關指定臨時召集人或是區分所有權人不申請指定時，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要指定區分所有權人一人為臨時召集人，或得依規約輪流擔任，其任期至互推召集人為止之情形，是系爭第1次區權會之召集人訴外人曾清進自願擔任，顯然並非有權召集之人，是依上揭法律意旨，原告主張：系爭第1次區權人會議所為因出席人數不足，將於11月15日（同一議案）召開第2次臨時區分所有權人會議之決議不成立，即為有理由。而系爭第1次區權會即非由有召集權人所為之召集，則亦無從遴選紀文章為系爭第2次區權會之召集人，且紀文章亦非依據上揭推選之法定程序所推選之召集人或是經直轄市、縣（市）主管機關指定臨時召集人，故系爭第2次區權人會議，亦非經有召集權人之召集，是依上揭法律意旨，原告主張系爭第2次區權人會議所為依新北市政府來函，說明六.建築法第91條第1項規定於，期限內自行恢復原狀（築牆封閉），全數通過。即刻施作處理之決議不成立，即為有理由。
5.原告就系爭第1次區權會亦主張該次會議未實質召開，而請求確認系爭第1次區權會不存在，惟該次會議除經作成會議記錄以外，被告蕭慶和亦到庭陳稱（略以）：社區住戶因系爭工務局函後，有召開臨時區權人會議，伊有參加2次，因為第1次人不夠，所以無法開成，但是變成會前會，然後有公告，伊有參加第2次臨時區權人會議等情（見本院卷第349、350頁），其所為關於系爭第1次區權會確有召開之情節與被告桂花樹管委會特別代理人紀文章所抗辯情節相合，是原告就此主張系爭第1次區權會因實際上並召開而決議不存在等情，尚非可採，並無理由，應予駁回。
6.關於原告主張：被告桂花樹管委會於106年11月5日召開系爭第2次區權會決議應予撤銷之部分，因該次會議決議因為無召集權人之召集而不成立，則對於不成立之決議，已無從撤銷，是原告上揭請求撤銷系爭第2次區權會決議，並無理由，應予駁回。
（二）關於原告先位請求被告蕭慶和為給付部分，茲判斷如下：
1.依民事訴訟法第400條第1項規定，訴訟標的法律關係經確定之終局判決加以裁判者，當事人即應受既判力之拘束，不得提起後訴訟。查原告施昭安前曾以被告蕭慶和未經其與其他共有人同意，竟將系爭地下室如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門封閉部分，依民法第767條、第821條之規定，請求拆除A窗、B窗、C門封閉部分清空返還予原告及其他共有人，並經本院107年度簡上字第215號（下稱215號）民事判決駁回其上訴確定在案等情，有前案確定判決可稽，並據本院調取前案全卷核閱無誤，是原告施昭安本件依上揭民法第767條、第821條之規定，重行起訴請求被告蕭慶和應將系爭地下室，如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人部分，已違反已為前案確定判決既判力效力所及，此部分即屬不應准許，合先敘明。
2.又訴外人王麗珍前因無權占用系爭地下室，原告施昭安對訴外人王麗珍提起拆屋還地等訴訟，經本院以98年度訴字第1448號民事判決（下稱1448號）判令訴外人王麗珍應返還系爭地下室予原告施昭安及其他共有人等情，有本院1448號判決書、確定證明書可按，並據本院調取前案全卷核閱無誤。而就原告主張被告蕭慶和應將系爭地下室，如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人部分，並自106年11月7日起至拆除日止，按月給付原告施昭安4,696元及遲延利息，則為被告蕭慶和所否認，並以前詞置辯。
3.按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。民法第799條第1項至第3項定有明文。而系爭地下室之外牆為建築物之主要結構，用以維護建築物之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓各區分所有人之共有部分。
4.經查，系爭地下室之外牆部分前有設置有窗戶、大門一事，有原告所提現場照片為證（見本院卷第77、78頁及本院215號卷第30頁），且為被告所不否認。而被告蕭慶和於本院215號審理中亦陳稱：王麗珍於預售屋時即已購買，房屋建成後即搬入。上訴人（應指原告施昭安）所指之窗戶及門為建商所設置。（見本院215號卷第51頁108年2月13日準備程序筆錄）；另原告施昭安於本院215號審理時亦稱：系爭建物為84年左右發使用執照，87年5月2號跟前屋主買。房屋完成當時即有A、B窗戶及C門。（見本院215號卷第51頁108年2月13日準備程序筆錄），足見1之16號建物於完成後，即由建商於系爭地下室外牆設置窗戶、大門。再上述門、窗嗣後遭封閉一節，業據原告提出現場照片為證（見本院卷第78頁下方照片）。又關於門、窗封閉係由被告蕭慶和雇工封閉等情，業據被告蕭慶和於本院審理時供述明確（見本院卷第350頁），亦與被告蕭慶和於215號案件審理中所自承：是我於106年11月份雇工封閉等語相符（見215卷第58頁108年3月20日準備程序筆錄）。
故系爭地下室如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門係由被告蕭慶和雇工而為封閉等情，堪以採信。
5.按建築法第73條第2項規定：建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。、同法第77條第1項規定：建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。經查：
⑴依被告桂花樹管委會所提系爭工務局函（見本院卷第59頁
），該函文主旨所稱：「臺端所管本市淡水區桂花樹1之16號等建築物，涉及『未經核准擅自變更使用及未維護建築物合法使用』一案，應請立即停止一切違規行為並於106年11月15日前以『書面』向本局陳述意見或限期改善或補辦手續，如未停止違規行為或屆期未陳述意見或陳述理由不正當者或未限期改善及補辦手續，本局得依建築法等相關規定辦理，請查照。」，其說明欄稱：「…（一）經本局勘查涉及違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定：1之16號（1樓）地下室增建及破壞原有擋土牆設置出入口等與原核准圖說不符之變更使用行為。」是系爭地下室之外牆依原始申請建築圖說屬擋土牆之設施，則於該外牆上設置門、窗之行為核屬違反建築法之變更使用行為。
⑵則系爭地下室如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號
）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門雖係原建商所設置，惟該棟公寓大廈之區分所有權人依前開建築法第77條第1項規定，即負有維護建築物合法使用與其構造及設備安全之義務。則被告蕭慶和將該門、窗封閉以符合原始建築圖說設計及建築法之規定，而恢復依建築法所為之使用狀態，尚難認有不當之處。原告主張被告蕭慶和將擋土牆上違法設置之門、窗重行封閉，此舉有妨害全體共有人之所有權之行使，或是主張構成對於其所為權之侵害，並無足採。且以現狀而言，原告請求被告蕭慶和將封閉之門、窗重行打通，此舉既有損及擋土牆結構之虞且與前述建築法規不符，難認其權利之行使為正當，並無理由。至於系爭第2次區權會所為之決議：依新北市政府來函，說明六.建築法第91條第1項規定於，期限內自行恢復原狀（築牆封閉），全數通過。即刻施作處理之決議，即使不成立，亦不影響上揭之判斷，附此指明。
6.又則被告蕭慶和將該門、窗封閉以符合原始建築圖說設計及建築法之規定，而恢復依建築法所為之使用狀態，尚難認有不當之處。而無法認定原告主張被告蕭慶和將擋土牆上違法設置之門、窗重行封閉，此舉有妨害全體共有人之所有權之行使，亦無法認定係構成對於原告所為權之侵害為可採下，則原告主張以系爭地下室遭封閉，致使原告施昭安無法進出系爭地下室，依另案不當得利判決，請求被告蕭慶和應按月給付原告就系爭地下室5分之2使用權相當於租金之損害賠償4,696元，亦非有理由，應予駁回。
（三）關於原告備位請求被告桂花樹管委會為給付部分，茲判斷如下：
1.經查，如系爭地下室如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門係由被告蕭慶和雇工而為封閉等情，業據認定如上。則上揭窗、門既非由被告桂花樹管委會或是全體住戶共同出資雇工封閉，則該封閉顯與被告桂花樹管委會或是桂花樹社區全體共同住戶無關，則原告請求應將系爭地下室，如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人，即為無理由，應予駁回。
2.而系爭地下室如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門係由被告蕭慶和雇工而為封閉，而非由被告桂花樹管委會或是桂花樹社區住戶全體共同出資雇工封閉，則原告主張以系爭地下室遭封閉，致使原告施昭安無法進出系爭地下室而遭受每月相當於租金之損害賠償4,696元，即與被告桂花樹管委會或是桂花樹社區住戶全體無關，則原告對於被告桂花樹管委會所為上揭相當於租金不當得利之請求，亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張系爭第1次區權人會議、系爭第2次區權人會議，為無召集權人所為召集之會議，而請求確認系爭第1次區權人會議決議不成立、系爭第2次區權人會議決議不成立均為有理由應予准許。另原告主張系爭第1次區權人會議未實際召開，請求確認第1次區權人會議決議不存在及請求撤銷系爭第2次區權人會議決議及基於民法第767條、第821條、第184條規定，先位請求被告蕭慶和應將系爭地下室，如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人。被告蕭慶和應自106年11月7日起至拆除日止，按月給付原告施昭安4,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。備位請求被告桂花樹管委會應將系爭地下室，如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人。被告桂花樹管委會應自106年11月7日起至拆除日止，按月給付原告施昭安4,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。均無理由，應予駁回。
五、至原告雖為假執行之聲請，惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。則本件原告對於請求確認系爭第1次區權人會議決議不成立、系爭第2次區權人會議決議不成立之勝訴部分，願供擔保請求准予宣告假執行部分，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告，故此部分之假執行聲請，應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本院審酌本件原告提出確認系爭第1次區權人會議決議不成立、系爭第2次區權人會議決議不成立之目的，在於上揭決議確認不成立等有理由之情形下，請求被告蕭慶和或被告桂花樹管委會將如新北市淡水地政事務所（淡土測字第59號）土地複丈成果圖所示A窗、B窗、C門，拆除騰空返還予原告及其他共有人。並自106年11月7日起至拆除日止，按月給付原告施昭安相當於租金之損害4,696元，惟因原告提起本訴之經濟上最終請求拆除並騰空返還以及請求損害之目的並無理由而未能達到下，是本院認依民事訴訟法第79條規定，本件訴訟費用應由原告負擔，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 方鴻愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 陳紀元