臺灣士林地方法院民事判決 108 年度訴字第13號原 告 張鳳鳴訴訟代理人 方正儒律師被 告 邱仕選訴訟代理人 趙浩程律師上列當事人間請求返還所有物事件，本院於民國109 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○路○○○ 號9 樓屋頂如附圖所示A、B 、C 部分之建物（面積五十七點二八平方公尺）拆除。
原告其餘之訴駁回。
本判決第1 項於原告以新臺幣捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹萬玖仟貳佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項前段、第256 條各有明文。原告起訴聲明第1 項原為：「被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○ ○號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 號如附圖斜線部分所示屋頂平台增建物（面積以實測為準）予以拆除，並騰空返還予原告及全體共有人。
」，嗣更正上開聲明所載門牌號碼「523 號」為「527 號」（本院卷第85頁），並於臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）現場測量後，依如附圖所示土地複丈成果圖測量結果，變更其聲明第1 項為：「被告應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 號如附圖所示A 、B 、C 部分之屋頂平台增建物（面積57.28 平方公尺）予以拆除，並騰空返還予原告及全體共有人」（本院卷第186 頁、第249 頁），核其所為，係更正及補充事實上之陳述而未變更訴訟標的，揆諸上開規定，均應准之。
貳、實體方面
一、原告主張：伊於民國102 年間向前手即訴外人陳明華買受坐落臺北市○○區○○段2 小段（以下均同區段）978 地號土地上、門牌號碼為臺北市○○區○○路（以下均同區路）52
3 號10樓房屋（下稱523 號10樓），因陳明華有另覓新居之須求而暫向伊承租523 號10樓，伊至106 年8 、9 月間始遷入523 號10樓，發現527 號9 樓房屋（下稱527 號9 樓）屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）搭蓋未辦保存登記之增建物如附圖A 、B 、C 所示（下合稱系爭增建物，單指其一則逕以
A 部分、B 部分、C 部分稱之），妨礙523 號10樓視野、通風、採光及伊之逃生路線，住戶間並未就被告得以專用系爭屋頂平台存有默示分管協議，雖103 年6 月25日區分所有權人會議決議( 下稱系爭決議) 各棟屋頂由頂樓區分所有權人專用並得增建加蓋，然系爭決議伊未參與不應受拘束，且依使用執照所示，系爭屋頂平台原設有甲種防火門而具逃生功能，應保持無隔間、無加蓋、無堆置雜物狀態，但系爭增建物已破壞系爭屋頂平台應發揮的功能而違反共有物之使用目的及相關法令，縱有分管契約或規約約定系爭屋頂平台得由被告專用亦均應無效；又523 號10樓與527 號9 樓由同一張建築執照興建，同屬圓山之星大樓（下稱系爭大樓），兩造均為系爭大樓共用部分之共有人，系爭屋頂平台既屬全體區分所有權人共有之公共區域，伊自得依民法第767 條第1 項中段、第821 條前段之規定，請求被告拆除系爭增建物並將系爭屋頂平台返還全體共有人等語。並聲明：㈠被告應將坐落978 地號土地上，門牌號碼527 號如附圖所示A 、B 、C部分之系爭增建物（面積57.28 平方公尺）予以拆除，並騰空返還予原告及全體共有人㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭大樓於76年間興建完成，伊於86年間向前手即訴外人蔡財明購買527 號9 樓及A 、C 部分，B 部分係伊買受後所搭蓋，伊雖為系爭增建物之事實上處分權人，但A、C 部分非伊搭蓋，伊應無拆除義務；又系爭大樓由3 棟樓組成，如遇緊急事故原告應前往523 號頂樓屋頂避難，系爭增建物並未妨礙其逃生路線，況系爭決議約定各頂樓區分所有權人就屋頂有專用權，並得就頂樓增建加蓋，伊自有依分管協議使用系爭屋頂平台之權，而系爭決議作成前，系爭大樓共有人間歷年來亦無人對伊使用系爭屋頂平台及搭蓋系爭增建物表示異議，自亦應成立默示分管協議，且系爭大樓管理室保管通往系爭屋頂平台大門鑰匙，任何共有人均可前往系爭屋頂平台，伊並未占為己用，原告購屋時應已知悉系爭增建物存在事實仍決意購買，自應受系爭決議或默示分管協議之拘束，與其是否出席系爭決議會議無涉；況原告購屋前既已知悉系爭增建物存在之事實，本件訴訟原告之主張，係其購屋時預見所失之利益，原告訴請伊拆除系爭增建物，顯屬權利濫用而有違誠信原則等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷
㈠ 原告於102 年間以買賣為登記原因取得523 號10樓所有權，被告於86年間向蔡財明購買527 號9 樓及A 、C 部分樓頂增建物，B 部分為被告購入527 號9 樓後所搭建，被告為系爭增建物事實上處分權人，迄至原告提起本件訴訟時被告始終單獨管理使用系爭增建物，使用狀況為：A 部分（37.08 平方公尺）設置佛堂、B 部分（18.3平方公尺）堆放雜物、C部分（1.9 平方公尺）為廁所，以上各部分建物均具有頂蓋、樑柱及牆壁，除B 部分為鐵皮外，其餘部分材質為鋼筋混凝土或加強磚造，自90年起被告歷年就系爭增建物均按期繳納房屋稅；兩造均為系爭大樓共有部分（即21893 建號建物，平台1.99平方公尺，屋頂突出物面積78.12 平方公尺，地下層296.12平方公尺）之共有人，系爭大樓使用執照記載系爭屋頂平台設有甲種防火門（尺寸120 公分×210 公分）等情，有523 號10樓及527 號9 樓土地及建物登記謄本、臺北市稅捐稽徵處士林分處（下稱士林稅捐處）108 年10月28日北市稽士林甲字第1085607608號函、房屋稅籍證明書、房屋稅課稅明細表、被告提出之買賣契約書及系爭增建物現況照片、建物異動索引、士林地政108 年5 月30日土地複丈成果圖（即附圖）、臺北市建築管理工程處（下稱臺北市建管處）108 年11月4 日北市都建查字第1083248848號函、原告提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所76年、77年、85年、86年間空照圖、系爭大樓共有部分21893 建號建物登記謄本及建築使用執照10層平面圖可稽（士調字卷第47至48頁、本院卷第47至57頁、第65至67頁、第121 至124 頁第210至213 頁、第215 頁、第220 至221 頁、限閱卷），且為兩造所不爭執，上開事實，應堪認定。又系爭大樓於76年間興建完成，84年間成立管理委員會，102 年7 月19日召開住戶會議決議向臺北市政府申請管理組織報備，系爭大樓區分所有權人曾以系爭決議第拾壹點、議題討論第一案決議㈢：「系爭大樓各頂樓區分所有權人就頂樓屋頂除以下功用項目外有專用權並得就頂樓增建加蓋，並應就該專用部分負責維護修繕。住戶有為清洗水塔，裝設天線等需要時，頂樓使用人不得阻止其出入，並不得擅自在樓梯出入口裝設鐵門或加鎖，以維護安全。」，約定共有部分之系爭屋頂平台由被告專用等情，復有臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）
108 年8 月28日北市都授建字第1083076478號函所附系爭決議會議記錄為據（本院卷第148 至156 頁），此部分事實，亦堪認定。
㈡ 原告主張系爭大樓區分所有權人未就被告專用系爭屋頂平台一節存有明、默示分管協議，系爭決議伊未出席而不受拘束，且系爭決議將系爭屋頂平台由被告專用有違法規及共有部分使用目的，亦屬無效，縱A 、C 部分非被告興建，被告既無權占有使用系爭屋頂平台及系爭增建物，自應將系爭增建物拆除並返還系爭屋頂平台予全體共有人等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被告與系爭大樓區分所有權人間，於系爭決議前，就系爭屋
頂平台由被告專用成立默示分管契約，系爭決議後明示分管協議內容，原告應受上開默示分管契約及系爭決議之拘束：
⑴ 按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98
年1 月23日修正前之民法第820 條第1 項定有明文。是共有人間得訂定分管契約，約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之共有物特定部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100 年度台上字第2103號判決意旨參照）。
⑵ 由上揭臺北市建管處函覆說明及被告自陳其86年間購入52
7 號9 樓後搭蓋B 部分等語（本院卷第83頁、第215 頁、第250 頁），相互參核，可知系爭增建物A 、C 部分屬53年1 月1 日至83年12月31日以前已存在之違建，B 部分屬84年1 月1 日以後之違建（本院卷第215 頁）；又依上開士林稅捐處函文所載，系爭增建物自90年起均有課稅繳納紀錄（本院卷第210 頁），依此推認，迄至原告提起本件訴訟時，系爭增建物已至少存在18年以上，A 、C 部分更已搭建超過20年之久，衡諸系爭大樓係於84年6 月28日公寓大廈管理條例制定公布前之76年間興建完成，頂樓平台由頂樓住戶分管使用乃當時常見之國人住居習慣，且欲在
9 樓頂樓搭蓋增建，除須由工人自1 樓搭乘住戶共用電梯搬運建材工具至頂樓外，尚可能有大型機械工具停放於系爭大樓外進行吊運作業，施工期間亦當達月餘，系爭大樓各共有人每日進出大樓門戶及搭乘電梯，應無不知系爭屋頂平台正施作建築工程之理，再於系爭增建物搭蓋完成後，迄今20餘年來均相互容忍，對於被告單獨占有使用系爭樓頂平台，從未予干涉，則系爭增建物既已存在歷年，各共有人及住戶均可共見共聞，長年來均相安無事且未為反對之意，當非可認僅係單純之沈默，揆諸前開說明，應認系爭大樓區分所有權人間就系爭屋頂平台有默示分管契約之存在；至系爭大樓於102 年間成立管委會後，於翌年之區分所有權人會議中，作成各頂樓區分所有權人除所列公用項目外，對於各頂樓屋頂有專用權並得於頂樓增建加蓋之系爭決議（本院卷第151 頁），可徵系爭大樓區分所有權人乃將各共有人前此就系爭屋頂平台由被告專用之默示分管協議，加以明文並作成決議。依上各情，堪認被告於系爭決議作成前後，就系爭屋頂平台確存有專用之權。
⑶ 原告雖主張其於102 年間取得523 號10樓所有權時，因仍
未入住而不知系爭增建物存在之事實，不受上開明、默示分管契約之拘束云云。但：
① 按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律
有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。如其約定占有標的物等法律事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。參諸98年7 月23日施行之民法第799 條之1 第4 項規定：「區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束。其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同」。其立法意旨係以：「區分所有建築物之各區分所有人因各專有該建築物之一部或共同居住其內，已形成一共同團體。而規約乃係由區分所有人團體運作所生，旨在規範區分所有人相互間關於區分所有建築物及其基地之管理、使用等事項，以增進共同利益，確保良好生活環境為目的，故區分所有人及其繼受人就規約所生之權利義務，依團體法法理，無論知悉或同意與否，均應受其拘束，方足以維持區分所有人間所形成團體秩序之安定。至區分所有人依其他約定所生之權利義務，其繼受人固應承受，但因非由團體運作所生，基於交易安全之保護，特定繼受人僅以明知或可得而知者為限，始受其拘束，爰增訂第4 項。又所謂繼受人包括概括繼受與因法律行為而受讓標的之特定繼受人在內」等語，揆諸前揭立法理由，係立法者基於衡平維持區分所有人間所形成團體秩序之安定與交易安全之保護考量，將相關價值加以具體文字化，以填補原本應予規定但缺乏規範之漏洞，並非屬於因應時局變更之法律制度調整，故而於該法施行前發生之相關情形，尚非不得以前開規定之精神作為法理加以適用，並無「法律不溯既往」之情。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1087號、98年度台上字第633 號判決意旨參照）。循此而論，系爭大樓及系爭增建物雖於上開民法規定修正前已興建完成前，仍應得將上開規定作為法理適用，是被告與各共有人間之分管契約，縱係由原告之前手所同意，該等權利義務在原告於約定之內容明知或可得而知之情況下，自可對其主張。
② 核之常情，由於房屋價值非低，買受人於決意購買之過
程自當十分謹慎，除親赴現場察看欲購房屋之坐落位置、周遭環境生活機能、目前使用現況及屋況情形外，就該房屋之權利範圍、共用部分亦應詳為調查確認，以查明該房屋是否有他人占有或分管，俾免日後尚須耗費大筆成本維護所有權完滿行使之權益。查諸系爭增建物於原告102 年購入523 號10樓斯時已可推認存在歷20餘年，業經前認，則原告購屋前只要稍加詢問住戶鄰居或仲介人員，當可知悉系爭增建物存在之事實，況系爭增建物與523 號10樓同高，該房屋相鄰系爭增建物窗戶之通風、採光均受阻檔等情，為原告所陳（本院卷第37頁），尤徵由523 號10樓窗扇往外一望即可見系爭增建物，原告自難就其於購屋時可得見系爭增建物存在之事實諉為不知，是以，原告就被告與系爭大樓共有人間之上開分管契約，既有可得而知之情形存在，揆諸上揭規定及說明，原告自應受該分管契約效力之拘束。至原告主張其購屋時未察看屋況或察看而未見系爭增建物，對於系爭增建物於其購屋時已存在之事實毫無所知云云，顯悖乎常情，委無足信。
⑷ 原告雖又以系爭決議作成時其尚未實際入住，且未出席該
次區分所有權人會議，自不受系爭決議約定系爭屋頂平台由被告專用部分之拘束，且該部分專用約定之決議內容違反相關法令規定亦屬無效云云。然：
① 按公寓大廈管理條例對於區分所有權人會議之召集程序
或決議方法、決議內容，違反該條例規定之法律效果，雖未有明文規定，惟公寓大廈之區分所有權人會議乃全體區分所有權人組成之最高意思機關，有類於社團法人之總會為意思機關，主要係為區分所有建物內各區分所有權人之利害關係事項所召開，其決議係屬多數區分所有權人意思表示一致之行為而發生一定私法上之效力，性質與民法社團總會相同，法理上自得援用民法有關社團總會決議之相關規定，是區分所有權人會議其程序或決議有瑕疵時，應適用民法第56條第1 項撤銷總會決議之規定，由區分所有權人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議（最高法院92年度台上字第2517號判決參照）。
② 查系爭決議經系爭大樓管理委員會檢送臺北市都發局存
查，迄無系爭大樓區分所有權人依上述規定及程序訴請法院撤銷系爭決議一節，有上開臺北市都發局函附會議記錄可考，堪認系爭決議程序及內容，悉屬適法正當，原告固以其未出席作成系爭決議之會議為由，認其不受系爭決議拘束，但公寓大廈區分所有權人就共用部分約定為特定共有人專用，依私法自治原則，經由會議決議確認，符合現代群居生活之要求，鑑於現代社會中，就群居生活全體住戶間之權利義務關係實有規範之必要，以達增進大眾福祉、促進團結及一致管理之目的，若准許個別區分所有權人擅以個別原因否決規約之效力，將使公寓大廈之公共事務無從進行，有害其他大多數區分所有權人之公共利益，顯不符合現代群居生活之需要及公平正義，尤以系爭決議嗣未經任何包括原告在內之區分所有權人訴請撤銷，實際上迄至原告提起本件訴訟前亦經各區分所有權人遵循多年，益見系爭決議確為全體區分所有權人意思表示趨於一致之合同行為，自不容原告片面藉之上情為由否認其效力。
③ 次查，系爭大樓係於公寓大廈管理條例施行前之76年間
建築完成，依公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，不受同條例第7 條各款共用部分不得約定專用之限制，再依當時社會上普遍存在將屋頂平台歸由頂樓區分所有權人專用之交易習慣，業如前述，系爭決議作成將系爭屋頂平台由被告專用使用之內容，當非與公寓大廈管理條例之規定相違；況細繹系爭決議內容尚就頂樓專用與增建加蓋之使用方式，有所限制，如住戶為公用項目使用所需而出入頂樓時不得阻止進入、不得擅於樓梯出入口裝設鐵門或加鎖等，足徵系爭決議將各屋頂平台交由頂樓區分所有權人專用之餘，仍慮及屋頂平台作為共用部分之功能而設定使用條件與規範，益難認該決議就系爭屋頂平台約定由被告專用，有何悖法之情。
④ 更何況，按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。
但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。約定專用之分管協議僅於法令許可範圍內，始為有效，若顯然違反法令使用之限制，該等分管協議於約定供作違反法令使用之部分應屬無效，惟就約定由特定共有人以合於法令及共用部分之設置目的及通常使用方法管理使用約定專用部分，仍為有效。
查被告管理使用系爭屋頂平台之方式，逾越屋頂平台之設置目的及通常使用方式，且違反建築法令，固如下述（見下⒉），然此僅為「使用方式」違反法令使用之限制，該部分倘經除去，約定系爭屋頂平台由被告專用之法律行為仍得成立，並非無效，僅被告應於法令限制之範圍內，依物之通常用法為管理使用收益。
⑤ 職故，原告主張其不受系爭決議之拘束，及系爭決議約定由被告專用系爭屋頂平台部分無效云云，洵皆無據。
⑸ 基上，系爭決議作成前，被告與其餘系爭大樓區分所有權
人間就系爭屋頂平台由被告專用部分，成立默示分管契約，原告受讓523 號10樓時應已知悉被告與其他區分所有權人間存有上開默示分管契約，自應受該分管契約之拘束；嗣系爭大樓管理委員會成立後之103 年間，區分所有權人作成系爭決議，約定被告有使用系爭屋頂平台之專用權，原告亦應依循系爭大樓全體區分所有權人趨於一致之意思表示，而受該決議之拘束。
⒉原告得請求被告將如附圖所示A 、B 、C 部分即系爭增建物拆除：
⑴ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767 條第1 項中段、第821 條前段分別定有明文。次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦有明定。而共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。公寓大廈管理條例第3 條第4 款、第9 條第2 、3 項各有明定。再按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號、88年度台上字第2207號判決意旨參照）。準此，區分所有權人固得將屋頂平台等共用部分約定供特定區分所有權人專用，惟該共用部分本為全體區分所有權人依其共有之應有部分比例所分別共有，約定專用權人自應於法令限制之範圍內，依屋頂平台之設置目的及通常使用方法為之；縱另有約定使用方法，亦不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。約定專用權人倘違背該共用部分之設置目的及通常使用方法，或逾越法令之限制而為共有物之使用，即屬對其他共有人所有權之妨害，其他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。次按86年4月9日 修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定：「建築物在5 層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2 分之1 。在該面積範圍內不得建造其他設施。」，而建築法所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物。有建築法第5 條明文規定。
⑵ 查系爭屋頂平台屬系爭大樓全體區分所有權人之共用部分
，已有前㈠認定，又系爭屋頂平台乃維持系爭大樓安全及外觀之主要構造，且通常係供火災之避難場及通路、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線等目的使用無疑，此觀系爭大樓使用執照平面圖標示系爭屋頂平台設有甲種防火門、系爭決議限制被告專用系爭屋頂平台之使用方式仍不得妨礙住戶清洗水塔、裝設天線等公用使用目的，亦不得自裝鐵門或加鎖以維護全體住戶安全各情，足知系爭屋頂平台之專用方式仍應受前揭公共使用目的之限制尤明。被告固辯稱原告可由523 號屋頂而不須使用位於
527 號9 樓頂之系爭屋頂平台防火避難，云云（本院卷第
244 頁、第251 頁），惟兩造所有之523 號10樓、527 號
9 樓房屋共用同部電梯，系爭大樓每層3 戶門牌號碼即分別為523 號、525 號及527 號一節，為兩造所無異詞（本院卷第251 頁），則緊急事故發生時，住戶自可經由電梯或樓梯到達任何樓棟之頂樓避難，殊無必限制原告僅能至
523 號樓頂避難之理；況依系爭大樓使用執照所載，系爭屋頂平台既設有甲種防火門，自堪認該部分乃系爭大樓之法定避難設備，益見系爭屋頂平台之使用方式不得違反供住戶逃生避難等之上開設置目的及通常使用方式，是被告前開所辯，洵非可採。
⑶ 又系爭增建物搭蓋於527 號9 樓上方屋頂，面積達57.28
平方公尺，有士林地政上開土地複丈成果圖（即附圖）可憑（本院卷第60-1頁），再審以527 號9 樓層次面積為61.34 平方公尺（士調字卷第47頁），系爭增建物約占系爭屋頂平台面積93％以上範圍，而被告於通往系爭屋頂平台之通路上設有門扇且上鎖，以加強磚造材質隔間作為設置佛堂、堆放雜物及廁間使用，於原告提起本件訴訟前除被告家人外，系爭大樓其餘住戶無法進入系爭樓頂平台等情，亦為被告所自承（本院卷第34頁），並有被告提出之現場照片可參（本院卷第53至57頁），足徵被告使用系爭屋頂平台之方式，實已致系爭屋頂平台喪失其作為防火避難空間、通路等設置目的而變更其用途，顯已逾越一般社會通念所能接受之種植花草等管理使用方式，影響全建築物之景觀及住戶之安全；且系爭增建物建造於系爭屋頂平台上，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢；復以A 、C 部分計已達系爭增建物過半面積，該部分材質均為加強磚造，顯然增加系爭大樓負重，有超越原本大樓結構所能承受重量之虞，在地震頻繁的臺灣地區，已使系爭大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，自非適法。
⑷ 再查，系爭大樓為2 棟11層樓、1 棟9 層樓之建築物，使
用目的為辦公室及集合住宅，有被告提出系爭大樓外觀照片可考（本院卷第24頁），足見系爭大樓係供公眾居住及工作之建築物，揆諸前揭86年4 月9 日修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定，自不得於屋頂平台上增建建物。被告就此雖辯稱：上開條文所約束之建築物為A-
1 集會表演供集會、表演、社交，且具觀眾席及舞台之場所、B-2 商場百貨供商品批發、展售或或商業交易，且使用人替換頻率高之場所，系爭大樓均非位列其中云云。然建築法第5 條已就「供公眾使用」之建築物詳為規定，該條文於86年間並未隨其子法即建築技術規則建築設計施工篇併同修正，則於解釋修正前之建築技術規則建築設計施工篇第99條規定時，仍應參酌建築法關於供公眾使用建築物之定義，況屋頂平台本即應供逃生之用，依其物之通常使用方式亦不宜搭蓋建物，是尚不得僅因修正後之規定就關於屋頂平台興建建築物之限制限縮於特定用途之營業場所，即遽認修正前之規定亦僅適用於上開特定用途之營業場所。則被告前開所辯，亦非可採。
⑸ 末查，按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用
類組或有建築法第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。建築法第73條第2 項定有明文。被告及其前手未申請變更使用執照，即先後於系爭屋頂平台上搭建面積計占527 號9 樓層次面積達93％以上之增建物，並變更為形同住宅內部空間之使用狀態，亦顯與上開規定有違。
⑹ 綜參前認，被告為系爭增建物之事實上處分權人，先後依
其與其他區分所有權人間之默示分管契約及系爭決議，固得單獨管理使用系爭屋頂平台，惟其管理使用方式，顯已變更系爭屋頂平台之設置目的及通常使用方法，亦違反建築法令，自屬對其他共有人所有權之妨害，揆諸前揭規定及說明，原告自得本於其所有權，請求被告拆除系爭增建物而除去其妨害。
⑺ 被告雖以A 、C 部分非其搭建而無拆除義務為辯，然被告
向蔡明財購入527 號9 樓房屋時，即包含A 、C 部分乙節有買賣契約可考，且被告自買受527 號9 樓後，系爭增建物僅由其與家人使用，其為系爭增建物事實上處分權人一情，亦為被告自承如前所述，系爭增建物既屬違法設置亦陳如前，被告自負拆除之責，是其前開所辯，委屬無稽。至其又辯稱如拆除系爭增建物將造成頂樓平台漏水淹至電梯、大樓地基結構損毀，故不應拆除云云（本院卷第247頁），然姑不論被告就上開所辯拆除系爭增建物將危及系爭大樓結構安全等節，無舉證可依，系爭增建物既有如上所認之違反屋頂平台共有部分使用目的與方式，自不得任此危害狀態繼續存在，且衡諸經驗法則，如建築物除去過重之增建負載，使地基毋庸承載過於所能負荷之重量，當能使建築物回復至較為安全之狀態，被告上開所辯顯與一般經驗法則相左；何況系爭增建物係因危害全體住戶安全而應拆除，業經前認，如依被告上開所辯，豈非鼓勵專用人違反法令及屋頂平台設置目的搭蓋增建物之違法在先之後，再以拆除行為不利建築物穩定為由使增建物就地合法繼續存在，如此辯詞不啻倒果為因，更非符法理之平，所辯同難逕採。
⑻ 被告雖又執由系爭大樓計15位住戶簽名表達不願拆除系爭
增建物意願之調查表（本院卷第141 頁），以此抗辯原告本件主張不符全體共有人之利益云云。然姑不論簽署表達不願拆除系爭增建物之戶數未達全體戶數31戶過半之數，上開調查表前言所載係以被告自身立場及辯詞為據，請求住戶簽署不願拆除之選項，諸如向住戶表示拆除系爭增建物將造成建築物不必要風險、系爭增建物之存在對於樓頂防水防風有一定補強作用云云，所述均乏依據，難認簽名住戶係於完整明瞭本件爭點及相關法規之基礎下，表達不願拆除系爭增建物之意，且系爭增建物違反相關法令規定及系爭大樓建築執照之避難設計等節，已如前述，縱經住戶過半之數同意系爭增建物之存續，依上⒈⑷、④所述，該部分分管協議亦屬無效，故被告上開所辯，仍無從對其為有利之認定。
⑼ 被告固再以原告購屋前已得悉系爭增建物存在之事實，原
告於本件主張之利益，早已是購屋前能預見所失去之利益，原告提起本件訴訟顯屬權利濫用云云（本院卷第246 至
247 頁）。惟查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第
737 號裁判參照）。查被告使用系爭屋頂平台之方式，違反屋頂平台設置目的及通常使用方法而非法所許等情，如前認定，系爭增建物既係違反屋頂平台之使用目的，且已超出使用範圍所為之建物，則依上開說明，原告既為系爭屋頂平台之共有人，其為全體共有人之利益，自得本於所有權請求被告拆除系爭增建物；而原告請求被告拆除系爭增建物，係本於共有人地位正當行使所有權，其訴請拆除系爭增建物雖對被告有不利之影響，然對系爭大樓住戶生命財產安全、建築物及環境品質等尚屬明顯助益，自難謂原告訴請被告拆除系爭增建物有何權利濫用或違反誠信原則之情事。
⒊原告不得請求被告返還系爭屋頂平台如附圖所示A 、B 、C部分予自己及其他共有人全體：
⑴ 按共有人依分管契約之約定既有使用特定共用部分之權利
苟該共有人在約定專用部分搭建之建物因違反正當使用，經拆除後，該約定專用部分仍歸其使用，其他共有人自不得請求將約定專用部分返還予全體共有人（最高法院81年度台上字第2570號判決意旨參照）。準此，公寓大廈之共用部分經約定專用者，約定專用權人固應於法令限制之範圍內，依約定專用部分之設置目的及通常使用方法為管理使用，惟縱令其管理使用之方法違反法令、或有逾越設置目的及通常使用方法之情事，亦僅於上開「違反法令或約定專用部分設置目的及通常使用方法」之範圍內，構成對其他共有人所有權之妨害，其他共有人僅得請求除去該部分之妨害；而上開妨害倘業經除去，約定專用權人就約定專用之共用部分既有使用收益之權，即難謂侵害其他共有人之共有權，其他共有人自不得請求將該約定專用部分返還予全體共有人。
⑵ 經查，原告主張被告應將系爭屋頂平台如附圖所示A 、B
、C 部分之系爭增建物拆除，固屬有據，已如前述，惟系爭大樓全體區分所有權人既已就系爭屋頂平台成立系爭決議之分管契約，合意由頂樓區分所有權人管理使用，亦如前述，則被告目前既為第527 號9 樓所有人，即得本於系爭屋頂平台原本之使用目的，於法令及系爭決議許可範圍內，依其性質及構造為管理使用，是被告僅負有拆除系爭增建物之義務，無須將系爭屋頂平台返還予其他共有人，其占有使用系爭屋頂平台，並未侵害其他共有人之所有權。是原告主張被告應將系爭屋頂平台返還予自己及其他共有人云云，殊屬無據。
四、從而，原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條前段規定，請求被告應將如附圖所示A 、B 、C 部分之系爭增建物拆除，為有理由，應予准許；至原告逾此部分之請求，即乏所據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
六、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不逐一予以論駁。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第三庭 書記官 林瀚章