臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第1355號原 告 盧漢榮訴訟代理人 葛睿驎律師複 代理人 張維真被 告 李美玉訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國109 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落新北市○○區○○○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人簡國偉所有，簡國偉於民國101年2 月7 日以系爭土地為債務人弘勤裝潢工程行向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）之借款（下稱系爭借款債務）為擔保，並設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣簡國偉於103 年6 月18日將系爭土地以買賣為原因移轉登記於原告所有，又債務人因無力清償債務，於104 年6 月10日由連帶保證人即被告清償系爭借款債務124 萬0,522 元，陽信銀行乃將系爭抵押權讓與登記予被告。原告知悉被告受讓系爭抵押權後，即委請律師寄發律師函詢問需清償被告之金額，詎被告竟要求原告償還其124 萬餘元，原告認不應負擔全部債務，欲與被告協商，被告則拒不協商，並於107年10月9 日向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院以107 年度司拍字第503 號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣抵押物後，被告即聲請強制執行，而由鈞院民事執行處以107 年度司執字第78958 號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行中。本件應適用修正後民法第879 條第2 項規定，依該規定所示之「物上保證人與保證人平等」原則，應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務，而原告為抵押人，被告為連帶保證人，是原告就系爭土地之抵押債權確定時債務人尚未清償之債務，應僅於1/2 即62萬0,261 元範圍內負責，於原告清償前開金額後，其抵押債權應已清償而消滅，基於抵押權從屬性而言，系爭抵押權自無從附屬而存在，惟系爭土地尚有系爭抵押權之登記存在，此對原告行使系爭土地之所有權顯有妨害，則原告自可依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權；另按在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照），故原告聲明請求被告應於原告給付62萬0,261 元同時，塗銷系爭抵押權，自屬有據。又系爭執行事件之強制執行程序尚未終結，原告願意將前開62萬0,261 元先行提存，則系爭抵押權所擔保之債權已清償，系爭抵押權即失所附麗，而不得再對執行債務人即原告繼續執行，是原告依強制執行法第14條第1 項規定，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦屬有理。
二、對被告抗辯所為之陳述：被告辯稱民法第879 條所稱之第三人僅限於為債務人設定抵押權之第三人，惟按民法第867 條規定，抵押人將抵押之不動產讓與第三人取得後，即脫離抵押關係，該抵押權即存在於抵押權人與第三取得人之間，是該民法第879 條所稱之第三人，顯非僅指設定為抵押權之人。又被告雖不斷要求原告提出與簡國偉之交易相關資料，然原告對於承擔簡國偉應負擔之擔保責任並無異議，僅認為在同時有保證人及物上保證人之情形下，不應由物上保證人負全部保證責任，是被告之要求與本案無關且無必要；且被告若欲主張原告與簡國偉之買賣為通謀虛偽意思表示而無效，應另行提起確認之訴獲得勝訴判決後方可主張，因不動產登記有公示效力、公信效力，豈可僅以空言指謫而對抗之。再被告辯稱本件借款債務之連帶保證人有三人，故原告之計算分攤方式錯誤云云，然就同一債務同時有數保證人及物上保證人（抵押人），於主債務人不能清償其債務，而由保證人或物上保證人代為清償，或由債權人拍賣抵押物取償完畢時，關於保證人及物上保證人間之分擔，在保證人方面，係以其應負之「履行責任」為計算應分擔「比例」之基準，無論保證人之人數多寡，均只共負一個「履行責任」（清償主債務之責任）而已，至物上保證人方面，則係以抵押人提供擔保之「抵押物之價值」或「限定之金額」為計算應分擔「比例」之基準，即抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，以該擔保債權額為準，故無論係保證人方面或物上保證人方面，均非以「人數」為計算應分擔比例之基準，是無論連帶保證人有多少人，身為物保人之原告所負之責任均為相同，於本件中即為債務金額之1/2 ，被告徒指原告之計算方式錯誤，洵屬無由。
三、聲明：
㈠、被告應於原告給付62萬0,261 元同時，將系爭土地由新北市淡水地政事務所以104 淡地登字第94700 號收件，並於104年6 月25日為設定登記，擔保債權總金額360 萬元之最高限額抵押權登記（即系爭抵押權）予以塗銷。
㈡、系爭執行事件所為之執行程序，應予撤銷。
貳、被告則辯稱：
一、依卷證資料，原告主張依103 年3 月18日和解書與訴外人簡國偉成立以地抵債之約定，並非實在；原告與簡國偉就系爭土地之買賣及所有權移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示而無效，原告自不得行使民法第767 條之物上請求權。又縱使原告取得系爭土地所有權並非基於通謀虛偽意思表示而屬無效，但被告為系爭土地之合法抵押權人，系爭抵押權既尚未因拍賣受償而消滅，基於所有權彈力性之特性，原告不得主張被告依法實行抵押權係侵害原告之所有權，故本件顯無民法第767 條第1 項及強制執行法第14條第1 項規定之適用。
二、本件並無民法第879 條規定之適用：原告並非民法第879 條所稱之第三人，原告於起訴狀自承系爭土地原為簡國偉所有，嗣於103 年6 月18日以買賣為原因移轉登記為原告所有，足見本件係簡國偉為債務人弘勤裝潢工程行以系爭土地設定系爭抵押權，與原告無關；至於原告與簡國偉間因系爭土地遭強制執行所生之糾紛，應由原告與簡國偉自行處理，與被告無關。又系爭土地之所有權尚未因拍賣而喪失，原告亦迄未清償全部債務金額，復未辦理清償提存，故無民法第879條規定之適用；民法第879 條規定係針對抵押權人已依法實行抵押權而受償後，連帶保證人與抵押人間內部如何分擔之問題，被告之債權既尚未受償，民法第879 條規定之前提要件尚未成就，本件不能以債權實際受償後，抵押人及連帶保證人間事後是否發生內部分擔之另一法律關係，作為原告抗辯或阻撓抵押權人實行抵押權之理由；民法第749 條規定與民法第879 條、第280 條及第281 條規定，係分屬不同之規定，本件被告係依民法第749 條之法定債權移轉規定，承受陽信銀行對於主債務人之債權及該債權之擔保與其他從屬之權利（包括系爭抵押權），故被告係基於民法第749 條之代位權向主債務人全部求償，並實行系爭抵押權而聲請拍賣抵押物，並非基於民法第280 條、第281 條規定向其他連帶債務人求償，被告既係基於民法第749 條規定之代位權行使權利，即係行使原債權人陽信銀行對於主債務人之債權及該債權之擔保物權，民法第879 條第2 項僅係屬物上保證人及保證人間內部分擔之規定，原債權人陽信銀行既非物上保證人或保證人，則被告行使代位權，自無民法第879 條第2 項規定之適用；至系爭土地如拍定或被告受償完畢後，原告得否依民法第879 條第2 項之規定請求分擔，乃另一法律關係，對於本件被告行使民法第749 條之代位權，不生影響。退而言之，縱認本件原告得在系爭土地拍定前即主張有民法第87
9 條規定之適用（被告仍否認），但系爭借款債務之連帶保證人並非僅有被告一人，尚有高得裕及簡國偉二人（高得裕獨資經營弘勤裝潢工程行，故即為主債務人），則被告應分擔之比例亦非原告所主張之1/2 。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、查原告主張系爭土地原為訴外人簡國偉所有，簡國偉於101年2 月7 日以系爭土地為債務人弘勤裝潢工程行（由高德裕獨資經營）向陽信銀行之借款債務作為擔保，而設定系爭抵押權，嗣簡國偉於103 年6 月18日將系爭土地以買賣為原因移轉登記於原告名下，又債務人弘勤裝潢工程行因無力清償對陽信銀行之借款債務，於104 年6 月10日由連帶保證人即被告清償系爭借款債務124 萬0,522 元，陽信銀行於104 年
6 月25日將系爭抵押權讓與登記予被告，嗣被告聲請拍賣抵押物，經本院107 年度司拍字第503 號裁定（即系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣抵押物後，被告聲請以本院107 年度司執字第78958 號拍賣抵押物執行事件（即系爭執行事件）為強制執行中等情，有原告提出之系爭土地之登記謄本、陽信銀行所出具之債權額確定證明書（見本院卷第18至20頁）可稽，並經本院調取系爭土地之異動索引、系爭執行事件卷宗查閱在案，且為被告所不爭執，此部分堪信為真。
二、本件原告主張：本件依修正後民法第879 條第2 項規定，應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務，原告為抵押人，被告為連帶保證人，原告就系爭借款債務124 萬0,522 元僅於1/2 即62萬0,261 元之範圍內負責，是於原告清償62萬0,
261 元後，系爭抵押權所擔保之債權已清償，系爭抵押權即失所附麗，惟系爭土地尚有系爭抵押權之登記存在，此對原告行使系爭土地之所有權顯有妨害，故依民法第767 條第1項規定，且附停止條件聲明，請求被告應於原告給付62萬0,
261 元同時，塗銷系爭抵押權；又原告願意將前開62萬0,26
1 元先行提存，則系爭抵押權所擔保之債權已清償，系爭抵押權即失所附麗，而不得再對執行債務人即原告繼續執行，故依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等情，為被告所爭執，辯稱：本件並無民法第879 條第2 項規定之適用；原告與其前手即訴外人簡國偉間就系爭土地之買賣及所有權移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示而無效等情。兩造之首要爭點厥為：本件是否有民法第
879 條第2 項規定之適用？經查：
㈠、按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867 條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權，系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人（最高法院74年度台抗字第431 號裁定意旨參照）；又抵押人將抵押之不動產讓與第三人取得後，即脫離抵押關係，該抵押權即存在於抵押權人與第三取得人之間（最高法院81年度台上字第309 號判決意旨參照）。
㈡、次按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第749 條定有明文，故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承受債權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得於清償之限度內，行使原債權人之權利，除得向主債務人行使求償權外，尚代位取得債權人對主債務人之債權及該債權之擔保與其他之從屬權利（最高法院95年度台上字第352 號判決意旨參照）。
㈢、再按「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」、「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。」、「前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」，96年3月28日修正公布、自公布後6 個月施行之民法第879 條第1、2 、3 項定有明文。依立法理由記載：「一、物上保證人對於債務人之求償權，現行條文規定『依關於保證之規定』。惟其不但涉及物上保證人與債務人之關係，間亦涉及與保證人之關係，頗為複雜，為期周延，宜設有根本解決之明文，爰將現行條文修正為物上保證人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，並改列為第一項。」、「二、債務人如有保證人時，物上保證人與保證人實質上均係以自己之財產擔保他人之債務，晚近各立法例對普通保證自由主義色彩之干涉漸增，此亦包括保證人範圍之干預及管制，使物上保證與普通保證不應有不同責任範圍。因之，『物上保證人於代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時』，自得就超過其應分擔額之範圍內對保證人具有求償權與承受權，即採物上保證人與保證人平等說。為期公允，宜就物上保證人向保證人行使權利之範圍與方式予以明定，爰增訂第二項及第三項規定。. . . 」等語，已揭明上開增訂之民法第879 條第2 、3 項規定，係以「物上保證人於代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權」為前提要件。
㈣、復按抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在，於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院
102 年度台上字第543 號判決意旨參照）。
㈤、查如前述訴外人簡國偉於101 年2 月7 日以其所有之系爭土地，為債務人弘勤裝潢工程行向陽信銀行之借款債務作為擔保，而設定系爭抵押權，嗣系爭土地於103 年6 月18日以買賣為原因移轉登記於原告名下，是依民法第867 條但書規定，基於抵押權之追及效力，系爭抵押權存在於抵押權人與登記為系爭土地所有權人之原告之間，即原告成為抵押人；又債務人弘勤裝潢工程行因無力清償對陽信銀行之借款債務，於104 年6 月10日由連帶保證人即被告清償系爭借款債務12
4 萬0,522 元，陽信銀行嗣於104 年6 月25日讓與登記系爭抵押權予被告，是依民法第749 條規定，被告承受債權人陽信銀行對於債務人弘勤裝潢工程行之借款債權124 萬0,522元及為該債權擔保之系爭抵押權，而得主張行使抵押權人之權利；再本件被告係基於承受取得陽信銀行之前揭抵押借款債權及系爭抵押權，而以抵押權人之身分，對原告聲請取得系爭拍賣抵押物裁定，並以之為執行名義，聲請以系爭執行事件為強制執行，且系爭執行事件尚未就系爭土地進行拍賣等情，有系爭執行事件卷宗可稽，是原告尚未因抵押權人即被告實行抵押權致失抵押物之所有權，而其亦未向抵押權人即被告清償受系爭抵押權所擔保之系爭借款債務124 萬0,52
2 元，與上開民法第879 條第2 、3 項規定之要件未合，原告主張本件有民法第879 條第2 項規定之適用，難認可採。
㈥、準此，本件尚無民法第879 條第2 項規定之適用，而被告於其自陽信銀行承受取得之系爭抵押借款債權124 萬0,522 元未受全部清償前，依法本得就抵押物之全部行使權利，且為執行名義之系爭拍賣抵押物裁定之執行力，亦無從因一部清償而喪失，則原告主張於其聲明願給付或提存系爭借款債權
124 萬0,522 元之1/2 金額後，系爭抵押權之登記存在，對其行使系爭土地之所有權顯有妨害，而依民法第767 條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，及依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，洵屬無據。
三、從而，原告提起本件訴訟，依民法第767 條第1 項、強制執行法第14條規定，請求判決如其聲明所示，其訴為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不另一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 曾琬真