臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第292號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 曹訓察
蔡嘉芳陳信華黃正煌阮承禹
參 加 人 三信商業銀行股份有限公司法定代理人 廖松岳訴訟代理人 黃皇霖被 告 高麗芬
高桂英共 同訴訟代理人 張慶祥上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告高麗芬、高桂英間就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍20640分之172）及其上同段00000建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號3樓，權利範圍5分之1），於民國106年11月8日所設定新臺幣200萬元最高限額抵押債權不存在。
被告高麗芬應將前項抵押權登記（即臺北市士林地政事務所106年收件字號：北投字第170920號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：被告高桂英（下稱高桂英）及其配偶即訴外人洪明昌（下稱洪明昌）共同擔任訴外人美佳和食品批發有限公司（下稱美佳和公司）之連帶保證人，於民國105年12月12日向伊借款新臺幣（下同）200萬元，嗣美佳和公司僅繳息至106年9月15日即未依約清償，借款視為到期，經伊聲請臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）核發106年度司促字第10451號支付命令，命高桂英、洪明昌及美佳和公司連帶給付：㈠45萬4,846元及自106年9月15日起至清償日止，按年息2.9％計算之利息，並自106年10月16日起至清償日止，逾期在6個月以內按上開利率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。㈡106萬1,312元及自106年9月15日起至清償日止，按年息2.9％計算之利息，並自106年10月16日起至清償日止，逾期在6個月以內按上開利率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。並連帶賠償督促程序費用500元確定。詎高桂英於106年11月8日，竟就其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍20640分之172）及其上同段00000建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號3樓，權利範圍5分之1，與前開土地下合稱系爭不動產），為其姐妹、同為美佳和公司股東之被告高麗芬（下稱高麗芬）設定擔保債權確定期日為107年12月31日之200萬元最高限額抵押權（臺北市士林地政事務所106年收件字號：北投字第170920號，下稱系爭抵押權）。伊於107年1月15日執前開確定支付命令聲請強制執行無實益，而取得彰化地院107年度司執字第2212號債權憑證。伊復於107年12月間執該債權憑證向彰化地院聲請強制執行，經彰化地院囑託本院民事執行處執行系爭不動產中。查兩造於系爭抵押權約定之擔保債權確定期日107年12月31日，至斯日止被告間並無擔保債權發生，則系爭抵押權基於從屬性，應不存在，該抵押權登記妨害高桂英就系爭不動產之所有權。爰以先位之訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位高桂英請求高麗芬塗銷系爭抵押權登記。又縱認高桂英與高麗芬間確有系爭抵押權所擔保之債權存在，然高桂英除系爭不動產以外，已無資力清償積欠伊之借款，於與伊借貸成立後始為系爭抵押權之設定，顯係無償行為且有害及伊之債權，伊亦得依民法第244條第1項、第4項之規定，以備位之訴求為撤銷高桂英與高麗芬間系爭抵押權設定行為，並訴請高麗芬塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：㈠先位：1.確認高桂英與高麗芬間就系爭不動產所設定之系爭抵押債權不存在。2.高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位：1.高桂英與高麗芬間，就系爭不動產所設定之系爭抵押權之物權行為應予撤銷。2.高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：高桂英於102年7月30日向高麗芬借款179萬元，又高桂英因為美佳和公司之實際負責人及借款債務連帶保證人，自104年6月22日起，陸續以公司周轉為由，向高麗芬借款如附表一所示各筆金額，復自105年3月1日起，以個人名義，向高麗芬借款如附表二所示各筆金額，另為償還中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）債務，向高麗芬借貸如附表三、四所示各筆金額。高桂英清償高麗芬前開借款部分款項後，結算至106年11月8日尚積欠高麗芬約200萬元借款未清償，遂將系爭不動產設定最高限額200萬元抵押權予高麗芬，嗣再向高麗芬借貸附表五所示各筆金額。是系爭抵押權確實有所擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位高桂英請求高麗芬塗銷系爭抵押權，均屬無據。又高桂英設定系爭抵押權係為擔保高麗芬借款，應為有償行為，又高麗芬對高桂英之借款債權包括清償系爭不動產第一順位抵押權擔保之中租迪和公司優先債權，並未影響原告債權之公平受償，原告請求撤銷系爭抵押權設定行為，及塗銷系爭抵押權登記，亦均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張高桂英與其配偶洪明昌共同擔任美佳和公司之連帶保證人，於105年12月12日向其借款200萬元，嗣美佳和公司未依約清償，借款視為到期，經其取得彰化地院核發之106年度司促字第10451號支付命令，命高桂英、洪明昌及美佳和公司應連帶給付其：㈠45萬4,846元及自106年9月15日起至清償日止，按年息2.9％計算之利息，並自106年10月16日起至清償日止，逾期在6個月以內按上開利率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。㈡106萬1,312元及自106年9月15日起至清償日止，按年息2.9％計算之利息，並自106年10月16日起至清償日止，逾期在6個月以內按上開利率10％，超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。並連帶賠償督促程序費用500元確定。及高桂英於106年11月8日將系爭不動產，為其姐妹、同為美佳和公司股東之高麗芬設系爭抵押權。其於107年1月15日執前開確定支付命令聲請強制執行無實益，而取得彰化地院107年度司執字第2212號債權憑證。復於107年12月間執該債權憑證向彰化地院聲請強制執行，經彰化地院囑託本院民事執行處執行系爭不動產中等情，為被告所不爭執，並經本院調取108年司執助600號執行卷宗審閱無訛，且有支付命令暨確定證明書、本院民事執行處107年3月14日士院彩107司執助速字第598號函、土地及建物登記謄本、公司變更登記表可稽（見本院卷第13至23頁），應堪信實。
四、原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在，高麗芬應塗銷系爭抵押權登記等情，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。是本件被告主張有系爭抵押權擔保之債權存在，自應就該債權存在之事實，負舉證責任。又按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，消費借貸為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立。以下就被告主張系爭抵押權所擔保之債權分論之：
1.被告主張附表一所示消費借貸債權部分：被告主張高桂英向高麗芬借貸如附表一所示各筆款項，固提出匯款收執聯為據（見本院卷第48至54頁），然該收執聯僅能證明高麗芬交付美佳和公司金錢之事實，按美佳和公司為經向主管機關申請設立之公司，有獨立之法人格，其財務與股東個人財務分開有別，自不能以高桂英為公司負責人及債務連帶保證人之事實，即推認美佳和公司所收受高麗芬如附表一所示匯款，即為高桂英向高麗芬所為消費借貸之借款交付，而認被告成例如附表一所示消費借貸契約，是被告上開主張，難以憑採。
2.被告主張如附表二所示消費借貸債權部分：被告主張高桂英向高麗芬借貸如附表二所示各筆款項，固據提出匯款收執聯及存款往來明細為證（見本院卷第56至58頁），然上開收執聯及明細雖可證明高麗芬交付金錢予高桂英，惟交付金錢之原因多端，非僅消費借貸乙種，而被告並未就兩造間如附表二所示金錢之交付確係基於借貸之合意所為，為舉證明之，自難認被告上開主張為可採。
3.被告主張於102年7月29日之179萬元消費借貸債權部分：被告主張高桂英於102年7月29日向高麗芬借款179萬元，高麗芬以出售坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地之價金交付高桂英借款，固提出借據、不動產買賣契約書及存摺明細等件為證（見本院卷第59至62頁），然上開出售土地之不動產買賣契約書上所載出售人並非高麗芬，實難認高麗芬取得買賣價金，又該契約關於買賣價金交付之約定，為102年7月27日交付60萬元、102年7月30日交付250萬元...，對照前揭借據記載高麗芬於102年7月29日交付179萬元借款，亦難認買賣價金即為借款之來源，而前揭存摺明細雖顯示高桂英於102年7月30日存入現金30萬元、於102年7月31日存入現金149萬元，然無從確認該存入金額之來源即為前開不動產之買賣價金，是被告所提上開證據，尚不足以證明其所主張高桂英與高麗芬間成立179萬元消費借貸契約之事實，自難認被告上開主張之事實為真。
4.被告主張如附表三、四所示消費借貸債權部分：被告主張高麗芬出借高桂英如附表三、四所示金額，以代償高桂英就系爭不動產為中租迪和公司設定第一順位抵押權所擔保之美佳和公司對中租迪和公司分期買賣債務，固據提出協議書、匯款收執聯、存摺明細、匯款申請書回條、陳報狀、清償證明、同意書等件為證（見本院卷第188至199頁），引中租迪和公司陳報狀檢附買賣契約書為據（見本院卷第223至229頁），查前開協議書、同意書雖提及由高麗芬代清償高桂英及美佳和公司共同向中租迪和公司借貸200萬元款項之內容，然形式上為高麗芬、高桂英、美佳和公司私下所書立，不無事後填寫之可能，且本院審理之初命被告提出系爭抵押權擔保之債權，被告以民事答辯㈠狀予以表列陳報（見本院卷第44至62頁），並未陳報有如附表三、四所示債權，是同意書上記載高桂英同意提供系爭不動產設定抵押權擔保該等債權，即非無疑，又上開收執聯、存款明細、匯款申請書回條、陳報狀及清償證明等，亦僅能證明高麗芬有匯款予高桂英及美佳和公司，高桂英向中租迪和公司清償債務等情，難以確認兩者間金流之關連性，是被告所舉上開證據，不能證明其所主張高麗芬出借如附表三、四所示款項予高桂英代償中租迪和債務之事實為真，自不能為高麗芬對高桂英有如附表三、四所示消費借貸債權之認定。
5.被告主張如附表五所示消費借貸債權部分：被告主張高桂英向高麗芬借貸如附表五所示各筆款項，固據提出存款往來明細為證（見本院卷第198、199頁），然上開明細僅可證明高麗芬有提領如附表五所示各筆現金，難認高麗芬將該現金交付予高桂英，並係基於雙方借貸合意為交付，自難認被告間成立如附表五所示之各筆消費借貸契約，是被告主張高麗芬對高桂英有如附表五所示各筆借款債權，並非可採。
6.綜上，被告未能舉證證明確有其所主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自難為有利於被告之認定，應認原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為屬有據。
㈡、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項亦定有明文。查高麗芬與高桂英間就系爭不動產所為系爭抵押權設定，並無抵押債權存在，已如前述，則系爭抵押權基於從屬性亦不存在，是高桂英自得本於系爭不動產所有人之地位，主張系爭抵押權之存在妨害其所有權之行使，而請求塗銷該抵押權之設定登記，惟其既否認系爭抵押權無擔保債權存在，顯然怠於行使其回復原狀之權利。又高桂英對原告負有前開支付命令所示之債務，經原告於107年1月15日執前開確定支付命令聲請強制執行無實益，取得彰化地院107年度司執字第2212號債權憑證。原告復於107年12月間執該債權憑證向彰化地院聲請強制執行，經彰化地院囑託本院民事執行處執行系爭不動產中，均如前述，而系爭不動產上第一順位抵押權業經清償完畢，業據抵押權人中租迪和公司陳報在卷（見本院卷第223、224頁），第二順位抵押權即系爭抵押權，又被告自承高麗芬業於執行程序中以192萬元承受系爭不動產之事實，是原告為保全債權，確有依民法第242條之規定代其行使權利以塗銷系爭抵押權登記之必要。
從而，原告代位高桂英請求高麗芬塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合。
五、綜上，原告請求確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權之擔保債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，請求高麗芬塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。又本院既依原告先位之訴請求，確認被告間就系爭不動產之系爭抵押債權不存在，及高麗芬應將該抵押權設定登記予以塗銷部分，為原告勝訴之判決，則就其備位之訴依民法第244條第1、4項請求撤銷被告間就系爭不動產之設定系爭抵押權行為，高麗芬應將系爭抵押權登記予以塗銷部分，已無庸再行審酌及裁判，併此指明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 劉瓊雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 劉淑慧附表一：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│借款日期 │借款金額（匯款至美佳和公司帳戶） ││ │ │ │├──┼─────┼─────────────────┤│1 │104.06.22 │100萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│2 │104.08.20 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│3 │104.10.02 │21萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│4 │104.11.04 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│5 │104.12.04 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│6 │105.01.04 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│7 │105.02.04 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│8 │105.03.31 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│9 │105.04.07 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│10 │105.05.03 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│11 │105.09.01 │30萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│12 │105.09.29 │30萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│13 │105.10.11 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│14 │105.11.10 │30萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│15 │105.12.02 │30萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│16 │106.04.12 │10萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│17 │106.04.13 │20萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│18 │106.05.04 │30萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│19 │106.06.08 │15萬元 │├──┼─────┼─────────────────┤│20 │106.06.03 │20萬元 │└──┴─────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│借款日期 │借款金額（匯款至高桂英帳戶） │├──┼───────┼───────────────┤│1 │102.12.23 │10萬元 │├──┼───────┼───────────────┤│2 │105.03.02 │10萬元 │├──┼───────┼───────────────┤│3 │105.06.06 │ 5萬元 │├──┼───────┼───────────────┤│4 │105.06.16 │ 5萬元 │├──┼───────┼───────────────┤│5 │106.03.01 │20萬元 │├──┼───────┼───────────────┤│6 │106.04.13 │10萬元 │├──┼───────┼───────────────┤│7 │106.10.27 │ 7萬元 │└──┴───────┴───────────────┘附表三：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│借款日期 │借款金額（自帳戶提領現金交付高桂││ │ │英，供高桂英清償中租迪和公司貸款││ │ │） │├──┼──────┼────────────────┤│1 │106.06.08 │5萬元 │├──┼──────┼────────────────┤│2 │106.07.07 │8萬1,000元 │├──┼──────┼────────────────┤│3 │106.08.04 │12萬元 │└──┴──────┴────────────────┘附表四：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│借款日期 │借款金額（匯款至美佳和公司、高桂││ │ │英或交付高桂英現金，供高桂英清償││ │ │中租迪和公司貸款） │├──┼──────┼────────────────┤│1 │106.04.12 │10萬元（匯款至美佳和公司帳戶） │├──┼──────┼────────────────┤│2 │106.04.13 │20萬元（匯款至美佳和公司帳戶） │├──┼──────┼────────────────┤│3 │106.05.04 │30萬元（匯款至美佳和公司帳戶） │├──┼──────┼────────────────┤│4 │106.06.08 │15萬元 （匯款至美佳和公司帳戶） │├──┼──────┼────────────────┤│5 │106.03.01 │20萬元（匯款至高桂英帳戶） │├──┼──────┼────────────────┤│6 │106.04.13 │10萬元（匯款至高桂英帳戶） │├──┼──────┼────────────────┤│7 │106.10.27 │7萬元（匯款至高桂英帳戶） │└──┴──────┴────────────────┘附表五：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│借款日期 │借款金額（高麗芬自帳戶提領現金交││ │ │付高桂英） │├──┼──────┼────────────────┤│1 │106.12.10 │1萬元 │├──┼──────┼────────────────┤│2 │106.12.13 │1萬元 │├──┼──────┼────────────────┤│3 │106.12.16 │1萬元 │└──┴──────┴────────────────┘