臺灣士林地方法院民事判決 108年度訴字第431號原 告 吳宏俊訴訟代理人 謝錫福律師被 告 吳添貴
吳讚輝上 1人共同訴訟代理人 陳怡文律師被 告 洪中灝
吳阿娥吳月嬌吳月美吳采螢洪燦煌洪長力洪知務洪真譽連洪維霜王洪美連洪佳慧洪加珈洪玟婷洪棕洪正勝洪海謀洪李秀英洪晟樣洪瑪莉洪麗春洪麗蘭洪麗容上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表編號一所示被告吳添貴等6人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號D部分所示地上物（面積56.75平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告。
二、如附表編號一所示被告吳添貴等6人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號E部分所示地上物（面積50.75平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告。
三、如附表編號二所示被告洪燦煌等9人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號C部分所示地上物（面積40.45平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告。
四、如附表編號三所示被告吳添貴等25人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號B部分所示地上物（面積49.71平方公尺）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告。
五、訴訟費用（除撤回部分外）由如附表編號一所示被告吳添貴等6人連帶負擔二分之一，由如附表編號二所示被告洪燦煌等9人負擔四分之一，由如附表編號三所示被告吳添貴等25人連帶負擔四分之一。
六、本判決第一項於原告以新臺幣4萬6,300元為如附表編號一所示被告吳添貴等6人供擔保後，得假執行；但如附表編號一所示被告吳添貴等6人如以新臺幣13萬0,525元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第二項於原告以新臺幣3萬9,000元為如附表編號一所示被告吳添貴等6人供擔保後，得假執行；但如附表編號一所示被告吳添貴等6人如以新臺幣11萬6,725元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項於原告以新臺幣3萬1,100元為如附表編號二所示被告洪燦煌等9人供擔保後，得假執行；但如附表編號二所示被告洪燦煌等9人如以新臺幣9萬3,035元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項於原告以新臺幣3萬8,200元為如附表編號三所示被告吳添貴等25人供擔保後，得假執行；但如附表編號二所示被告吳添貴等25人如以新臺幣11萬4,333元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第2、5款、第256條、第262條分別定有明文。經查，原告起訴主張其所有之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下以各地號表示各該土地，合稱系爭土地），遭被告吳添貴、吳讚輝於其上設置墓主「吳文龍」、「吳洪章賞」之墳墓（下分稱吳文龍墳墓、吳洪章賞墳墓）：被告洪燦煌於其上設置墓主「洪高榮」之墳墓（下稱洪高榮墳墓）；被告洪中灝於其上設置墓主「洪塗塔」之墳墓（下稱洪塗塔墳墓，與吳文龍墳墓、吳洪章賞墳墓、洪高榮墳墓合稱系爭地上物）；被告洪清泉、洪呂秀琴於其上設置墓主「洪劉俖」之墳墓，且均未經其同意，無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上開被告應拆除上開墳墓，將系爭土地騰空返還原告等語，聲明請求：「㈠被告吳添貴、吳讚輝應將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖1所示部份面積50.75平方公尺之地上物騰空拆除（面積及位置以地政機關實測為準），並將所佔用之土地返還原告。㈡被告吳添貴、吳讚輝應將坐落在新北市○○區○○段○○○ ○○○號土地如附圖2所示部份面積50.75平方公尺之地上物騰空拆除（面積及位置以地政機關實測為準），並將所佔用之土地返還原告。㈢被告洪燦煌應將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖3所示部份面積50.75平方公尺之地上物騰空拆除（面積及位置以地政機關實測為準），並將所佔用之土地返還原告。㈣被告洪中灝應將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖4所示部份面積50.75平方公尺之地上物騰空拆除（面積及位置以地政機關實測為準），並將所佔用之土地返還原告。㈤被告洪清泉、洪呂秀琴應將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○號土地如附圖5所示部份面積50.75平方公尺之地上物騰空拆除（面積及位置以地政機關實測為準），並將所佔用之土地返還原告。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行」【臺灣新北地方法院108年地訴字第354號卷（下稱新北地院卷）第9、10頁】。嗣於本件訴訟中，經原告查知墓主吳文龍、吳洪章賞、洪高榮、洪塗塔及洪劉俖之繼承人後，先追加吳阿娥、吳月嬌、吳月美、吳采螢、洪棕、洪正勝、洪長力、洪知勝、洪真譽、連洪維霜、王洪美蓮、洪李秀英、洪海謀、洪晟樣、洪瑪莉、洪麗春、洪麗蘭、洪麗容、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷、余洪碧霞、吳洪富、張洪雪、劉洪素香、洪瑜君、洪陳珠、洪庚鑫、洪梁森、洪玟、洪紫芸、洪月賀、洪振耀、洪毅龍（原名洪聖哲）、洪亭媜、洪玟羽、洪崑為、洪禮鈞、洪郁婷、洪于晴為被告，並撤回對被告洪清泉之起訴（本院卷一第71至75頁），復撤回對被告洪玟、洪月賀之起訴（本院卷一第
182、221頁）。又因原告向本院聲請至現地履勘測量吳文龍、吳洪章賞、洪高榮、洪塗塔及洪劉俖墳墓分別占用系爭土地之範圍及面積，並查知洪劉俖墳墓未設置於系爭土地上，而再撤回對被告余洪碧霞、吳洪富、張洪雪、劉洪素香、洪瑜君、洪陳珠、洪庚鑫、洪梁森、洪紫芸、洪呂秀琴、洪振耀、洪毅龍（原名洪聖哲）、洪亭媜、洪玟羽、洪崑為、洪禮鈞、洪郁婷、洪于晴之起訴（本院卷二第14、52頁）並變更訴之聲明為如後貳、一所示（本院卷二第12、13頁）。經核原告所為上開追加被告，及補充、更正其事實與法律上之陳述部分，核與前揭規定相符，應予准許。
二、本件被告吳阿娥、吳月嬌、吳月美、吳采螢、洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪維霜、王洪美蓮、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷、洪棕、洪中灝、洪正勝、洪李秀英、洪海謀、洪晟樣、洪瑪莉、洪麗春、洪麗蘭、洪麗容經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對上開被告一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為系爭土地之所有人，被告吳添貴等25人分別為墓主吳文龍、吳洪章賞、洪高榮、洪塗塔之繼承人，卻未經伊同意，以上開墳墓而無權占用系爭土地之特定部分，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告吳添貴等25人應依訴之聲明所示拆除系爭地上物，並將占用之系爭土地騰空返還原告等語。並聲明：
㈠被告吳添貴等6人應將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○號
土地如附圖編號E所示部份面積50.75平方公尺之地上物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告。
㈡被告吳添貴等6人應將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○號
土地如附圖編號D所示部份面積56.75平方公尺之地上物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告。
㈢被告洪燦煌等9人應將坐落在新北市○○區○○段○○○○○○號
土地如附圖編號C所示部份面積40.45平方公尺之地上物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告。
㈣被告吳添貴等25人應將坐落在新北市○○區○○段00000地
號土地如附圖編號B所示部份面積49.71平方公尺之地上物拆除騰空，並將所占用之土地返還原告。
㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯部分：㈠被告吳添貴、吳讚輝則以：
⒈系爭土地分割前為新北市○○區○○○段○道○○○段0000
地號土地，原登記名義人為訴外人即原告之父吳火生，嗣移轉予訴外人即原告之母吳陳嫌，原告則於民國106年12月間登記取得所有權。因被告吳添貴與其兄弟、父母，於71年12月15日訂定「吳川家產分產合約書」（被告誤載為「吳川家產分產協議書」，下稱系爭分產合約書），其第五條⑴約定系爭土地為吳火生、訴外人吳金雄及被告吳添貴共有，且借名登記於吳火生名下，並由被告吳添貴管理，即有由被告吳添貴管理其所占有使用之系爭土地，而有默示分管協議。又墓主吳洪章賞為原告嬸母，且與吳陳嫌為妯娌關係，吳洪章賞安葬時為吳陳嫌所知悉，原告亦在場，其二人均知吳洪章賞墳墓設置於672-3地號土地上，卻未為任何反對之表示，顯見吳陳嫌及原告均同意該墳墓之設置，應有使用借貸契約之合意，被告吳添貴、吳讚輝非無權占用系爭土地。
⒉況且，吳文龍墳墓係於84年間修建，斯時訴外人吳川尚生存
，依系爭分產合約書意旨，系爭土地為吳川所有，吳文龍墳墓應為吳川所修建，其事實上處分權應屬吳川之全體繼承人；而吳洪章賞墳墓係由被告吳添貴所出資修建，被告吳讚輝並無處分權等語置辯。
⒊並答辯聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告吳阿娥、吳月嬌、吳采螢經合法通知未於最後言詞辯論
期日到場，據其提出之書狀所為陳述以：伊與被告吳讚輝所述相同等語置辯。
㈢被告洪瑪莉、洪麗春、洪麗容經合法通知未於最後言詞辯論
期日到場，據其提出之書狀所為陳述以：伊於父親洪諸親死亡後簽立拋棄繼承書與被告洪海謀，已放棄繼承任何遺產，伊無參與本件訴訟之立場等語置辯。
㈣被告洪燦煌經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，惟其曾
到庭陳述以：當初係由伊、洪長力、洪知務、洪真譽出面向被告吳添貴購買土地，所以洪高榮墳墓才會建造在272-3地號土地上等語置辯。
㈤被告吳月美、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪維霜、王洪美
蓮、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷、洪棕、洪中灝、洪正勝、洪李秀英、洪海謀、洪晟樣經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、查系爭土地之原權利人為吳陳嫌，原告於106年12月14日，以贈與為原因，登記取得系爭土地所有權，權利範圍為1分之1。因：①吳文龍於66年7月28日死亡，由吳文龍之法定繼承人吳洪章賞（母）、被告吳添貴（父）平均繼承；因吳洪章賞於105年4月14日死亡，則由吳洪章賞之法定繼承人即被告吳添貴（配偶）、吳讚輝（次男）、吳阿娥（長女）、吳月嬌（次女）、吳月美（三女）、吳采螢（四女）平均繼承。且上開繼承人均未聲明拋棄繼承，故「吳文龍」及「吳洪章賞」之繼承人均為被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳月美、吳采螢。②洪塗塔於64年6月9日死亡，由洪塗塔之法定繼承人洪張熟（配偶）、洪高榮（長男）、洪棕（次男）、洪諸親（三男）、洪中灝（四男）、洪正勝（五男）、吳洪章賞（四女，已於105年4月14日死亡）平均繼承；因洪高榮於89年12月20日死亡，由洪高榮之法定繼承人洪周器（配偶，已於99年11月26日死亡）、洪燦煌（長男）、洪長力（次男）、洪知務（三男）、洪真譽（四男）、連洪維霜（長女）、王洪美蓮（次女）、洪聖欽（五男）平均繼承；因洪諸親於100年5月2日死亡，由洪諸親之法定繼承人洪李秀英（配偶）、洪海謀（長男）、洪晟樣（長女）、洪瑪莉（次女）、洪麗香（三女）、洪麗蘭（四女）、洪麗容（五女）平均繼承；因洪聖欽經本院96年11月20日96年度亡字第23號判決宣告於94年7月10日死亡，由洪聖欽之法定繼承人洪佳慧（長女）、洪加珈（次女）、洪玟婷（三女）平均繼承。因上開繼承人均未聲明拋棄繼承，故「洪塗塔」之繼承人為被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳月美、吳采螢、洪棕、洪中灝、洪正勝、洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪維霜、王洪美蓮、洪李秀英、洪海謀、洪晟樣、洪瑪莉、洪麗香、洪麗蘭、洪麗容、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷；而「洪高榮」之繼承人為被告洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪維霜、王洪美蓮、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷。又洪塗塔、洪高榮、吳洪章賞墳墓分別占用672-3地號土地如附圖編號B、C、D部分（面積依序為49.71平方公尺、40.45平方公尺、56.75平方公尺），而吳文龍墳墓占用672-2地號土地如附圖編號E部分（面積為50.75平方公尺）等情，有原告提出之現場照片、系爭土地第一類登記謄本、異動索引查詢資料、繼承系統表、戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢、臺灣新北地方法院家事庭108年7月3日新北院輝家科字第22209號函可稽（新北地院卷第25至31頁，本院卷一第25至28、76至185頁），並經本院會同新北市淡水地政事務所至現場履勘、測量並囑託該所人員繪製土地複丈成果圖，亦有勘驗筆錄、現場照片及新北市淡水地政事務所109年1月20日新北淡地測字第1096081151號函暨土地複丈成果圖可按（本院卷一第273至288頁），自堪信為真實。
四、原告主張系爭地上物無權占有系爭土地等語，為被告所否認並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭地上物之處分權人為何人？本件訴訟是否當事人適格?⒈按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同
意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為（最高法院18年上字第172號判決意旨參照），是墳墓是由墓主即死亡安葬者之繼承人公同共有，且拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之，故訴請拆除未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院84年度台上字第1002號判決意旨參照）。
⒉經查，於84年、丙申年（即105年）、89年冬、85年，依序
在系爭土地上修建新北地院卷第25、27、29頁照片所示之吳文龍、吳洪章賞、洪高榮及洪塗塔墳墓，墓碑上分別記載如上開照片所示「延陵」、「燉煌」，左側則依序記載「子孫永遠奉祀」、「男二大房立石」、「男五大房立石」、「男五大房立石」，依前揭說明，應得認系爭地上物係為吳文龍、吳洪章賞、洪高榮、洪塗塔之繼承人公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有，自需經後代子孫同意才得對墳墓為處分行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當事人始為適格，被告既為吳文龍、吳洪章賞、洪高榮、洪塗塔之繼承人，已於前述，自應就系爭地上物各有處分權，且均已經原告起訴而為本件訴訟被告，即得認本件當事人適格應無欠缺之情事。
⒊被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢固抗辯：吳
文龍墳墓係於吳川尚生存之84年間所修建，且系爭土地為吳川所有，吳文龍墳墓自應為吳川所修建，即該墳墓之處分權應屬吳川之全體繼承人，被告並無處分權，而應駁回原告之訴；又吳洪章賞墳墓係由被告吳添貴所出資修建等語，惟不能提出吳文龍及吳洪章賞墳分別為吳川、被告吳添貴出資修建之任何證明，已難憑採。再參以被告吳添貴於臺灣士林地方檢察署檢察官訊問時供稱：「（問被告吳讚輝：該墓（即吳洪章賞墳墓）是誰去蓋的？答：是伊母親交代吳添貴處理的」、「（問被告吳添貴：是誰處理的？）答：伊忘記了」，被告吳讚輝就原告所提刑事告訴要旨雖供稱：「伊母親的墳墓確實建在告訴人（即原告）的土地上，伊母親過世前是請伊父親（即被告吳添貴）幫她處理後事，...，後來是伊父親找風水師傅去作媽媽的墳墓」，被告吳添貴卻答稱「伊不記得了」等語（本院卷二第33、39頁），即被告吳添貴就吳洪章賞墳墓之修建過程均稱不復記憶，顯與被告吳讚輝所為陳述相異，益徵其等抗辯吳洪章賞墳墓為被告吳添貴出資修建乙節，難認可信，況其等復不能另舉證以實其說，其此抗辯，要無可採。
⒌至被告洪瑪莉、洪麗春、洪麗容雖抗辯：伊於洪諸親死亡後
已拋棄繼承等語，惟被告洪瑪莉、洪麗春、洪麗容為被繼承人洪諸親之法定繼承人，已於前述，被告洪瑪莉、洪麗春、洪麗容均未拋棄繼承，並有新北地方法院108年7月3日新北院輝家科字第22209號函可稽（本院卷一第185頁），堪認被告洪瑪莉、洪麗春、洪麗容仍為被繼承人洪諸親之法定繼承人，並無拋棄繼承之事實，其此抗辯，亦無可取。
㈡原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告拆除系
爭地上物並返還土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有規定。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照。
經查，系爭土地現登記為原告所有，已如前述，被告固不否認系爭地上物占用系爭土地之特定部分，惟被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢、洪燦煌則以前揭情詞置辯，依前揭規定及說明，自應由被告就其占有系爭土地有正當權源之事實，負舉證責任。
⒉被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢固抗辯：被
告吳添貴與其兄弟、父母於71年12月15日訂定系爭分產合約書，約定系爭土地為吳火生、吳金雄及被告吳添貴共有，且借名登記於吳火生名下，且經原告自認，被告吳添貴管理其所占有使用之系爭土地，自應認有默示分管協議存在。又吳洪章賞為原告之嬸母，與吳陳嫌為妯娌關係，吳洪章賞安葬時為吳陳嫌所知悉且原告在場，其二人均知吳洪章賞墳墓設置於672-3地號土地上，卻未為任何反對之表示，足見吳陳嫌及原告均同意該墳墓之設置，而有使用借貸契約之合意，其等非無權占用系爭土地等語。然查：
⑴按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，固應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（參照最高法院99年度台上字第2448號裁判意旨）。惟按當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院94年度台上字第767號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決意旨參照）。
①審諸系爭分產合約書內容，其立合約書人記載：「吳火生、
吳添貴、吳金雄、洪清泉、吳亭山、吳昔傳」，並有「父親：吳川」、「母親：吳許花」於其上簽名蓋印（本院卷一第38至51頁），前言則記載以：「茲因家父吳川、家母吳許花，自年輕時代勤儉起家，購置家產多數，並育有長男吳火生、次男吳添貴、三男吳金雄、四男吳清泉、五男吳亭山、六男吳昔傳等六個兒子，今因家父年逾七十，不忍再予勞碌，且六兄弟均已成年，有能力管理產業，為此，家父為達成家產有繼，族德有揚，命六兄弟協議家產平均分配」，合約書名稱並有「家產」字樣（本院卷一第39頁），惟縱認系爭土地為系爭分產合約書所稱「家產」之一部，然所謂「家產」，於法並無明確定義，其發生原因或為父母子女間之贈與、借貸或其他財務安排，所在多有，非必將成立借名登記法律關係，實難僅以系爭分產合約書第五條⑴約定○○里鄉○○○段○道坑口小段1835地號地目分割約2600坪留為族產外（如附圖），餘約貳、參０八九公頃及四七三地號持份０、二一五六公頃由長男吳火生、三男吳金雄、次男吳添貴各三分之一持有」（本院卷一第45頁），即因有吳火生同意將其所有土地分配與吳金雄及被告吳添貴之約定，而得逕認其等與吳火生就1835地號土地成立借名登記法律關係。再者，被告吳添貴於本件係主張：「被告吳添貴及其兄弟共六人與父母於71年12月15日訂有一『吳川家產分產協議書』，於第五條⑴明文約定系爭土地為吳火生、吳金雄及被告吳添貴三人所共有，而借名登於吳火生名下」（本院卷一第30頁），然審酌系爭分產合約書及上開約定，倘系爭土地應為「家產」之一部，則原告本件究係主張1835地號土地之實際所有人為何人？所謂「借名登記」法律關係，應存在於吳火生與吳川、吳許花，或與被告吳添貴及吳金雄之間？該借名登記法律關係之基礎事實為何？又如係於吳火生與吳川間成立借名登記法律關係，被告吳添貴得主張借名登記之理由為何？反之，如係存在於吳火生與吳金雄、被告吳添貴之間，則此與系爭分產合約書又有何關連性？此均未見被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢詳予說明及證明，其等以系爭分產合約書第五條⑴約定，遽認吳火生與吳金雄、被告吳添貴間就1835地號土地成立借名登記法律關係，尚嫌率斷，難認可採。此外，被告吳添貴與吳坤龍（原名吳金雄）、吳清泉、吳亭山、吳昔傳等人，前曾執系爭分產合約書為證，並以吳火生、吳陳嫌及訴外人吳碧慧為被告，主張坐落（改制前）臺北縣○○鄉○○○段○道○○○段0000000000000000000000000地號等四筆土地及368-2地號土地上40建號之土造建物為紀念父母成立財團法人之家產土地，僅暫時信託登記於吳火生名下，並非吳火生所有而提起訴訟，經本院以90年度重訴字第507號判決原告之訴及假執行之聲請均駁回（下稱前案訴訟），核其內容，被告吳添貴就系爭分產合約書所為主張已與本件抗辯理由迥異，即前者係主張吳火生與吳川及吳許花間存有信託登記法律關係，後者則泛稱應為借名登記，卻未明確說明法律關係之當事人及其成立之原因事實，陳述已有不一且不明確，足徵其抗辯1835地號土地或系爭土地為吳火生、吳坤龍及被告吳添貴共有，且借名登記於吳火生名下等語，確屬無據。
②被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢固抗辯：原
告已自認就系爭土地有借名登記契約之事實等語。按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之。原告於本件訴訟中就本院所詢問「對於被告抗辯依系爭分產合約書第五條⑴，系爭土地分割前為新北市○○區○○○段○道○○○段0000地號，且為吳火生、吳金雄、吳添貴共有，並借名登記於吳火生名下」乙節，曾表示「是」（本院卷一第225、226頁），固可認其就被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢主張被告吳添貴與吳火生就系爭土地成立借名登記法律關係之事實已有自認，惟原告已以109年12月2日民事言詞辯論意旨狀表示：
吳火生於本院90年度重訴字第507號移轉所有權登記事件中已明確表示1835地號土地為其個人於40年間向第三人吳錫、吳維成所購買，其自認核與事實不符，主張撤銷自認等語（本院卷第二第186、187頁），且吳火生於前案訴訟確曾表示「1835地號土地為其個人於40年間向第三人吳錫、吳維成所購買」等語，亦有前案訴訟判決可稽（本院卷第82至93頁），則原告撤銷其出於錯誤所為之自認，即無不合，原告對於吳火生與被告吳添貴、吳坤龍就系爭土地成立借名登記契約之自認既經撤銷，被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢據此推認其有權占有系爭土地，要無可取。
③又被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢另抗辯：
原告已承認系爭分產合約書之存在，且認吳火生與被告吳添貴均有系爭土地1/3等語，並提出臺灣新北地方檢察署107年度他字第3508號、107年度偵字第27366號訊問筆錄為證（本院卷二第35、40、44頁）。惟觀諸該訊問筆錄內容，原告雖就系爭分產合約書第五條約定表示意見以：「我三叔本來叫吳金雄，後來改名叫吳坤龍，他有把辯護人所說的合約給我看，該合約第7條所約定6.1公頃土地是登記在吳添貴跟四叔名下，而第5條2.3公頃是登記在我父親名下，在該約定之後到民國90幾年間，因為當初是農地不能分割，我父親有以第7條所約定土地持份1/6，去跟吳添貴交換第5條土地應有部分1/3，但這部分約定沒有書面，這些是三叔吳坤龍跟我說」等語，可知上開內容為吳坤龍轉述予原告知悉，並非原告親自見聞所得，亦與吳火生於前案訴訟所為主張相異，再參以被告吳添貴、吳讚輝均否認有交換土地之事實（本院卷二第35頁），則被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢以此抗辯原告已承認系爭分產合約書存在及吳火生與被告吳添貴均有系爭土地1/3等語，仍無可信。至吳坤龍於檢察官訊問時雖曾表示：系爭土地原來的地號○○里鄉○○○段○○○○○號，因為財產是伊分的，伊分這兩部分，伊、吳宏俊的爸爸、吳添貴各持有1/3等語（本院卷二第44頁），惟吳坤龍與吳火生於前案訴訟中乃對立當事人，其後更以原告及吳陳嫌為被告，起訴請求移轉1835-4、1835-6地號土地所有權移轉登記與吳坤龍、吳清泉、吳亭山、吳昔傳及被告吳添貴並遭駁回其訴確定（本院卷二第96至122頁），其上開陳述有無偏頗或自益可能，非全然無疑，吳坤龍亦未說明其取得1835地號土地1/3權利之原因，所陳難認可採。
④綜上，被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢就系
爭土地為吳火生、吳坤龍及被告吳添貴共有，且借名登記於吳火生名下之事實，既不能舉證以實其說，復無其他舉證，依前揭說明，其此抗辯，即無所據。
⑵按共有物分管契約係共有人全體就共有物之全部劃定範圍，
各自使用、收益或管理共有物之特定部分之契約，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。
又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決意旨參照）。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，除有交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，始得謂默示之意思表示（最高法院106年度台上字第2029號判決意旨參照）。又意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示（最高法院107年度台上字第101號判決意旨參照）。查：
①被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢抗辯系爭土
地為吳火生、吳坤龍及被告吳添貴共有，且借名登記於吳火生名下乙情，為原告所否認，且此抗辯要無可採，已於前述，自無據此推論共有人間有分管協議存在。
②再者，縱使被告吳添貴為系爭土地之共有人之一，其仍應就
系爭土地共有人間已有默示分管協議乙節負舉證責任。惟查，被告吳添貴並未提出任何關於系爭土地訂有分管協議之書面文件，僅表示吳火生亦將部分土地售予他人做墳墓使用等語，並提出現場照片為證（本院卷一第52頁），然為原告所否認，且依被告吳添貴及吳讚輝所提出之臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27366號訊問筆錄可知吳坤龍亦陳稱沒有訂立分管契約等語（本院卷二第44頁），參以被告吳添貴就所稱共有人間分管協議成立之時間、詳細內容、各共有人如何就系爭土地全部劃分各自分管之範圍，未提出具體說明，自難僅憑被告吳添貴所提出之照片上顯示系爭土地上有設置他人墳墓乙節，即可逕認被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢抗辯就系爭土地已有默示分管協議之情事可採。至吳坤龍雖陳稱：「（問：為何吳添貴的太太葬在系爭土地上？）30多年前分產以後，伊跟吳火生都有默示同意讓吳添貴管理系爭土地，因為我們所有兄弟都搬到外面，只有吳添貴住老家，所以讓他管理比較方便」等語（本院卷二第44頁），惟吳坤龍就其與吳火生已默示同意吳添貴管理系爭土地之範圍、內容等具體事項，未見說明，縱使吳坤龍上開陳述屬實，至多僅得認定吳添貴得為吳火生、吳坤龍管理系爭土地，而非得逕自決定使用或處分系爭土地之特定部分，無以推認吳文龍及吳洪章賞墳墓係有權占用系爭土地之特定部分，被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢據此為辯，仍非可採。
⑶又當事人締結不動產使用借貸之債權契約，固非要式行為，
惟對於各該契約必要之點，即同意無償或有償使用之借貸標的物之意思表示必須一致，否則即難謂其契約已成立。經查：
①被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢雖抗辯：吳
洪章賞為吳陳嫌為妯娌關係且為原告之嬸母，吳洪章賞安葬時為吳陳嫌所知悉且原告在場，均知吳洪章賞墳墓設置於672-3地號土地上，卻未為任何反對之表示，可見吳陳嫌及原告均同意該墳墓之設置，應有使用借貸契約之合意等語，並執吳坤龍於偵查時之供述為憑（本院卷二第44頁）。惟據吳坤龍表示：「105年4月14日吳添貴太太死亡，4月15日早上，吳添貴跟吳讚輝來伊住處告訴伊，吳火生97年就死亡了，吳火生的太太還在，吳讚輝有跟伊提起，他母親要葬在吳添貴大兒子旁邊，吳添貴大兒子在66年過世，當時吳添貴的大兒子已經在葬系爭土地上，吳讚輝問伊的意見，伊說伊沒有意見，系爭土地在當時已經葬在系爭土地上，吳讚輝問伊的意見，伊說伊沒有意見，系爭土地在當時已經贈與吳陳嫌，伊請吳讚輝去三重詢問吳陳嫌的意見，吳讚輝有說好，他就說要回去了，之後他有沒有問伊不知道，但是伊聽說吳添貴有去找吳陳嫌，但是吳陳嫌沒有開門，但這只是聽說」、「（問：下葬當天你有無到場？）有」、「（問：吳陳嫌有無在現場？）答：沒有」（本院卷二第44、45頁），及參以當時吳陳嫌仍為系爭土地之所有人，可知設置吳洪章賞墳墓並占用系爭土地之特定部分一事，事前並未經吳陳嫌之同意，吳陳嫌亦未於葬禮現場表示同意，被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢顯不能證明就系爭占用土地特定部分乙節已與吳陳嫌或原告成立使用借貸契約，其等辯稱：伊等係基於使用借貸關係而有權占用前開土地等語，並無足取。②此外，審酌被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢
未曾主張或提出其等使用系爭土地期間曾給付吳火生、吳陳嫌、原告租金之證明，可見吳文龍及吳洪章賞墳墓縱經取得土地使用同意，該土地使用權性質僅屬無償之使用借貸契約。按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間特定債之關係，僅於當事人間有其效力，非如租賃有同法第425條之規定，縱令貸與人概括允許使用人使用借用物，使用人仍不當然得以其與貸與人原使用借貸契約，而對借用物現所有權人主張該使用借貸契約仍繼續存在。因此，被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢縱曾取得系爭土地之特定部分之土地使用同意權，該同意效力仍不得對抗原告，其此所辯，要不足取。
⒊被告洪燦煌固抗辯：當初係由伊、洪長力、洪知務、洪真譽
出面向被告吳添貴購買土地，所以洪高榮墳墓才會建造在272-3地號土地上等語。然買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，惟被告洪燦煌就上開事實未舉證證明，且縱其主張屬實，該買賣契約屬債之關係，僅於契約當事人間有其效力，被告洪燦煌尚不得其與被告吳添貴間之買賣契約對原告主張有使用系爭土地之權利。是原告主張被告洪燦煌無占用系爭土地之合法權源，應堪採憑。
⑷綜上，吳文龍墳墓、吳洪章賞墳墓、洪塗塔墳墓、洪高榮墳
墓均占用系爭土地之特定部分，已於前述，被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢、洪燦煌雖否認無權占有系爭土地特定部分，而抗辯為有權占有，惟不能舉證以實其說，原告主張被告無權占用系爭土地，請求拆除騰空，應屬有據。
五、從而，被告未舉證證明系爭地上物占用系爭土地有何法律上正當之權源，依前揭說明，原告依民法第767條第1項規定，請求被告各將系爭地上物拆除，並各將該部分土地騰空返還予原告，自屬有據。是原告請求如附表編號一所示被告吳添貴等6人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號D部分所示地上物（面積56.75平方公尺）拆除；如附表編號一所示被告吳添貴等6人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號E部分所示地上物（面積
50.75平方公尺）拆除；如附表編號二所示被告洪燦煌等9人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號C部分所示地上物（面積40.45平方公尺）拆除；如附表編號三所示被告吳添貴等25人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖編號B部分所示地上物（面積49.71平方公尺）拆除；並均將上開占用之土地騰空返還原告，均為有理由，應予准許。另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，原告及被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳采螢、洪瑪莉、洪麗春、洪麗容、洪燦煌之其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、85條第2項。中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
民事第一庭 法 官 吳佩真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 張祐誠附表：
┌──┬──────────────────────┬─────┐│編號│當事人 │簡稱 │├──┼──────────────────────┼─────┤│一 │被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳月美、│被告吳添貴││ │吳采螢 │等6人 │├──┼──────────────────────┼─────┤│二 │被告洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪維霜│被告洪燦煌││ │、王洪美蓮、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷 │等9 人 │├──┼──────────────────────┼─────┤│三 │被告吳添貴、吳讚輝、吳阿娥、吳月嬌、吳月美、│被告吳添貴││ │吳采螢、洪燦煌、洪長力、洪知務、洪真譽、連洪│等25人 ││ │維霜、王洪美蓮、洪佳慧、洪加珈、洪玟婷、洪棕│ ││ │、洪中灝、洪正勝、洪李秀英、洪海謀、洪晟樣、│ ││ │洪瑪莉、洪麗春、洪麗蘭、洪麗容 │ │└──┴──────────────────────┴─────┘