臺灣士林地方法院民事判決 108年度重訴字第366號原 告 何欣哲
陳敏華共 同訴訟代理人 游開雄律師複代理人 吳家榜律師被 告 何耀仁
何安琪共 同訴訟代理人 簡維能律師
洪祜嶸律師諶亦蕙律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國109年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告陳敏華、何欣哲為母子，為訴外人何耀文（即陳敏華之
夫、何欣哲之父）之繼承人；何耀文與被告何耀仁為兄弟，訴外人何天明為何耀文、何耀仁之父；被告何安琪為何耀仁之女。原為何天明所有之臺北市○○區○○段○○段000 0
000 0000 地號土地（權利範圍均為全部，以下同區段土地，省略區段，逕以地號稱之），先後經分割、合併、贈與、買賣等原因讓與後，分別由何耀文取得135 地號土地所有權，再為原告繼承，何耀仁取得134 地號土地所有權，何安琪取得142-1 地號土地所有權。
㈡民國85年間，134 、135 、142 地號土地尚於何天明名下時
，因134 地號土地與中山北路7 段190 巷公路（下稱190 巷公路）最為接近，135 、142 地號土地則須經過134 地號土地方可到達該公路，何天明向臺北市政府建設局就134 地號土地申請「實施農地水土保持處理─開闢農路支線」獲准而舖設12公分厚水泥路面130 平方公尺、駁坎119 平方公尺、小型排水溝50公尺*2，使134 、135 、142 地號土地得與19
0 巷公路有適宜之聯絡（原告主張附圖方案一通行範圍即屬此農路之一部分），何天明嗣並在134 地號土地上興建農舍
1 棟（門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○○ 號之
1 ，嗣為何耀仁取得所有權，下稱被告農舍）。㈢嗣何天明為將家產欲作分配，於91年間將135 、142 地號土
地以贈與為原因，移轉登記予何耀文，且為使何耀文能於該土地上興建農舍居住，於94年10月5 日簽署道路通行同意書（下稱94年同意書），同意將134 、142-1 地號土地無償提供予135 、142 地號土地作為興建農舍永久性道路通行之用，以利何耀文得以在135 地號土地上申請水土保持及建造執照以興建農舍。其中水土保持之申請，於95年間經臺北市政府核定；至建造執照之申請，因何耀文覺得原歸劃面積較大，欲保留部分土地面積供作他用，遂將135 、142 地號土地合併同為135 地號土地，再自其中分割出135- 1地號土地，最後僅以合併分割後之135 地號土地申請建造執照，惟因分割、合併程序完成後，134 、142-1 地號土地已由何耀仁取得所有權，故徵得何耀仁同意，由何耀仁於98年間出具134、142-1 地號土地使用權同意書及同意拆除142-1 地號土地部分擋土牆之拆除同意書及切結書後（下合稱98年同意書），順利申請建造執照並興建農舍完成（門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○○ ○○ 號，下稱原告農舍），並持續通行134 、142-1 地號土地至135 地號土地及原告農舍。
詎至106 年間，何耀仁因對何天明遺產分配有疑義，開始禁止何耀文及原告繼續通行134 、142-1 地號土地，甚逼迫何耀文簽署放棄134 地號土地通行權之同意書（下稱放棄通行同意書），惟未獲何耀文同意。
㈣本件所涉134 、135 、142-1 地號土地，原均為何天明所有
，嗣分別讓與何耀文、何耀仁，因此導致135 地號土地與19
0 巷公路無適宜聯絡，而不能為通常使用，135 地號土地現為原告2 人繼承所有，自得依民法第789 條規定，向134 、142-1 地號土地現在之所有權人即被告主張無償通行權。退步言，被告於受讓134 、142-1 地號土地時，知悉何天明出具94年同意書，亦長年提供土地供何耀文及原告通行使用，自應受該同意書賦予原告意定通行權之拘束。再退步言，因何耀仁禁止原告通行134 、142-1 地號土地，導致原告僅得步行通過其他均為山坡泥巴地或駁坎、無法供汽車通行之圍繞地，恐有危險及不便，而若欲另闢道路則需另經臺北市政府建設局核准，所費過鉅，亦可能破壞水土保持，現於134、142-1 地號土地上既有現成道路，且距離190 巷公路距離最短，依民法第787 條規定，原告自應有通行於134 、142-1地號土地之權利。
㈤爰依民法第787 條、第789 條規定及94年同意書，請求並聲
明：㈠確認原告就何耀仁所有134 地號土地如附圖方案一標示A1部分面積163.99平方公尺範圍有通行權存在；㈡確認原告就何安琪所有142-1 地號土地如附圖方案一標示A2部分面積4.52平方公尺範圍有通行權存在；㈢何耀仁就附圖方案一標示A1所示土地範圍應容忍原告通行，不得為設置障礙物或其他妨礙、阻撓原告通行之行為；㈣何安琪就附圖方案一標示A2所示土地範圍應容忍原告通行，不得為設置障礙物或其他妨礙、阻撓原告通行之行為。
二、被告答辯：㈠原告於102 年何天明過世後至108 年6 月10日提起本件訴訟
期間，並無通行134 、142-1 地號土地，而均能正常進出13
5 地號土地及使用原告農舍，顯見原告所有之135 地號土地並非袋地，得為通常之使用，與民法第787 條、789 條規定要件不符。
㈡何天明於89年興建被告農舍完成時，已於134 、142-1 地號
土地與135 地號土地間興建圍牆（下稱系爭圍牆）加以隔絕，足見因尚有其他道路可通行至135 地號土地，何天明無規劃通行134 、142-1 地號土地之意。被告爭執94年同意書之形式真正，縱有該文書存在，僅係何天明供何耀文於135 地號土地上興建原告農舍、申請建造執照時所用，何天明並無將134 、142-1 地號土地供135 地號土地永久通行之意。且被告繼受134 、142-1 地號土地，均不知94年同意書之存在，自不受94年同意書所拘束。又被告亦爭執98年同意書形式真正，蓋何耀仁當時人應在國外，該同意書非何耀仁所出具，何耀文當時為興建原告農舍，有大型車械進出之特殊需求，固有與何耀仁商議拆除系爭圍牆之部分，以供大型車械於興建期間自134 、142-1 地號土地進出，惟其餘工人及一般車輛則未從此出入，何耀仁並無同意何耀文得永久通行134、142-1 地號土地。況何天明過世後，全體繼承人於106 年間進行協議分割遺產時，何耀文方首次出示94年同意書，並表示遺產中之140 地號土地（嗣再分割出140-2 、140-3 地號土地）緊鄰135 地號土地，希望單獨取得140 地號土地以利開發使用，並願不爭執通行134 、142-1 地號土地，何耀仁雖不認為何耀文有通行權，但為避免紛爭，仍同意由何耀文單獨取得140 地號土地，且於訴外人何秀蓉、何秀芬見證下，擬具放棄通行同意書交由何耀文簽署，何耀文嗣雖未於上簽名，惟已自行將系爭圍牆修復、封閉，並歸還何耀仁被告農舍大門之遙控器（因通行134 、142-1 地號土地至190巷公路亦需經過被告農舍大門），足見何耀文亦已同意不通行134、142-1地號土地。
㈢135 地號土地與相鄰之141 地號土地同自臺北市○○區○○
○段○○○○段000 地號分割出，原告得經由141 地號土地約1 米寬之路徑通行至原告所有之約5 米寬道路，再至190巷公路；另135 地號土地亦有相鄰之51-2地號土地（即為約
1 米寬之公有保甲路），可由該保甲路通行至原告所有之約
5 米寬道路，再至190 巷公路，原告並於上開自有5 米寬道路與190 巷公路間設有原告農舍門牌及大門，可見無通行13
4 、142-1 地號土地之必要。如令原告得通行134 、142-1地號土地，除使被告縮減原可使用之住宅範圍外，被告農舍之大門將形同虛設，嚴重侵害隱私，對134 、142-1 地號土地之使用規劃及權利有所損害。且被告農舍於89年間已興建完成，原告農舍則於99年間申請興建，應得以妥善設計出入方式，而非興建農舍完成、封閉系爭圍牆，事後又再要求拆除圍牆以通行134 、142-1 地號土地，徒增被告困擾。又何耀仁係依買賣關係取得134 地號土地，與原告係受贈與取得
135 地號土地之代價不同。權衡上情，退萬步言，縱認原告得通行134 、142-1 地號土地，亦不得主張無償通行，始為公允。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院108 年度士調字第430 號卷《下稱士調卷》第38頁、本院卷第58、426 至430 、518 頁，本院並依卷證資料酌作文字調整）：
㈠何天明（102 年11月17日死亡）為何耀文（107 年11月9 日
死亡）、何耀仁之父；陳敏華為何耀文配偶，何新哲為何耀文之子；何安琪為何耀仁之女。
㈡何天明於63年8 月3 日、77年1 月4 日以買賣為原因，分別取得134 、135 、142 地號土地。
㈢134 地號土地異動部分：95年8 月6 日、同年10月14日分割
出134-1 、134-2 地號土地。何天明於95年9 月25日、同年11月29日、96年1 月8 日分別以贈與、買賣為原因將134-1、134-2 、134 地號土地移轉登記予何耀仁（權利範圍全部）。
㈣135 、142 地號土地異動部分：77年1 月4 日，何天明將13
5 、142 地號土地以贈與為原因移轉登記予原告之被繼承人何耀文。有關142 地號土地部分，93年5 月14日，142 地號土地分割出142-1 地號土地；93年6 月9 日，何耀文將142-
1 地號土地出賣予何天明；95年9 月25日，何天明以贈與為原因，將142-1 地號土地移轉登記予何耀仁；108 年5 月13日，何耀仁以贈與為原因，將142-1 地號土地移轉登記予何安琪。另96年4 月26日，分割後之142 地號土地，與135 地號土地合併為同一筆135 地號土地，於同年5 月11日，再分割出135-1 地號土地。何耀文107 年11月9 日死亡後，135地號土地為陳敏華、何欣哲繼承取得，應有部分各1/2 。
㈤85年間，何天明向臺北市政府建設局申請於190-1 、134 地
號土地上開闢農路支線，實施農地水土保持處理，經該局於85年7 月30日函覆，190-1 地號土地為雜木林，無農耕行為，不予核准，134 地號土地符合水土保持設施補助辦法，同意補助；同年9 月24日，該局再函覆同意何天明於134 地號土地構築農路支線長50公尺，舖設12公分厚水泥路面130 平方公尺、駁坎119 平方公尺、小型排水溝50公尺*2，並命於85年9 月30日前開工，至同年11月30日前完成施工，何天明於同年12月13申報完工。
㈥嗣何天明為起造人，於134 地號土地上興建農舍1 棟即被告
農舍，同時於134 、135 地號土地間興建系爭圍牆，並開設一僅可供人通行之鐵門（下稱系爭鐵門，如本院卷第296 頁編號G1照片所示）。被告農舍89年取得使用執照（89年使字第406 號），90年為第一次登記，建號為臺北市○○區○○段○○段00000 號，現所有權人為何耀仁。
㈦95年11月7 日，何耀文為於135 、142 地號土地開挖整地，
申請簡易水土保持，預定96年1 月1 日開工，97年1 月1 日完工。
㈧嗣何耀文為於135 地號土地上興建農舍1 棟即原告農舍，於
96年11月13日向臺北市政府都市發展局申請建造執照，經該局於99年4 月2 日發給99年建字第116 號建造執照而開始興建，103 年9 月23日獲核發使用執照（103 使字第238 號），並於同年12月3 日以第一次登記為原因完成所有權登記，建號為臺北市○○區○○段○○段00000 號，現所有權人為何欣哲及陳敏華，應有部分各1/2 。
㈨99至103 年間，原告農舍興建期間，系爭圍牆及系爭鐵門遭
拆除，留設約5 米寬之開口，其寬度可供車輛通行。原告建物取得使用執照後，103 至106 年間，仍保留約5 米寬之開口，並設有可開啟之閘門（如本院卷第94頁照片所示）。10
6 年5 月，何耀文僱用葉明裕，拆除該閘門，將系爭圍牆封閉（如士調卷第96頁照片所示）。106 年5 月後，何耀文、原告是依附圖方案二之路徑自135 地號土地東側出入，即通行訴外人何賴秀珠所有之141 地號土地（附圖方案二標示B1部分）及陳敏華所有之140-2 地號土地（附圖方案二標示B2部分）。
㈩94年同意書的同意通行範圍如本院卷第385 頁所示，98年同
意書的同意通行範圍如士調卷第26頁所示，二者通行範圍均同，係自135 地號土地西側通行134 、142-1 地號土地（面積大於附圖方案一中同地號土地之A1、A2面積）。
四、本院判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張對134、142-1 地號土地如附圖方案一所示A1、A2之部分有通行權，為被告所否認，堪認原告主觀上就此法律上地位存有不安之狀態，且得以確認判決加以除去，是原告訴請確認上揭通行權存在，即有確認利益。
㈡原告主張民法第787條、第789條法定通行權部分：
⒈按民法第787 條規定：「（第1 項）土地因與公路無適宜之
聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。（第2 項）前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」、第789 條規定：「（第1 項）因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。（第2 項）前項情形，有通行權人，無須支付償金。」。又上開袋地通行權規範目的，旨在適法調和相鄰土地用益權之衝突，於確有通行鄰地「必要」之情形下，始得限制鄰地所有權人所有權（最高法院70年度台上字第3334號判決及憲法第23條規定意旨參照）。個案上須為利益之權衡，衡酌相鄰兩地用益權人間之利害得失及社會整體利益，包含斟酌袋地之位置、面積及用途等情況，以定其通常使用之基本必要需求，不得僅因通行權人個人特殊用途，或僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，即要求鄰地應容許通行，否則未免過度損及鄰地所有人之利益（同院95年度台上字第2653號、97年度台上字第944 號判決意旨參照）。
⒉查原告現係依附圖方案二之路徑，由135 地號土地東側出入
（見兩造不爭執事項㈨），即經由坐落141 地號土地（即附圖方案二B1部分）及140-2 地號土地（即附圖方案二B2部分）之水泥路徑（約1 米寬，總長度約15米，現場照片見本院卷第76、419 頁），即可抵達一般汽車可通行之約5 米寬混凝土道路（下稱系爭5 米道路），再與190 巷公路聯結，且原告於系爭5 米道路與190 巷公路交接處設有大門、信箱及原告農舍門牌（現場照片見士調卷第99頁），經本院勘驗確認無誤，並有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第202 頁）。亦即，只須步行約15米，其餘皆可車行，即可自135 地號土地東側通行至190 巷公路。
⒊另135 地號土地東側亦與51-2地號土地相鄰，而51-2地號土
地即為約1 米寬之公有保甲路（公有道路，為水泥路面，下稱保甲路，現場照片見本院卷第78頁），經由該保甲路行走約20米，亦可抵達可供車行之系爭5 米道路，再與190 巷公路聯結（本院卷第203 頁勘驗筆錄參照）。雖然135 地號土地與保甲路現有約2.5 米之垂直高度落差，以致現狀有通行之困難（本院卷第203 頁，現場照片如本院卷第319 頁），惟證人即被告農舍、原告農舍設計監造人張大華證述：保甲路當初是附近土地的通路，興建原告農舍時，原來沒有要墊高原告農舍的基地，而規劃的東側通路是和保甲路在同一高度，可以經由保甲路連通對外公路。後來為不被前方房屋擋住視野，改設計將原告農舍墊高，但也是緩坡式的墊高，一階一階的，還是可以通行保甲路。直到快完工的時候，何耀文因為相鄰之141 地號土地地主不配合其歸劃由東側通行之方案，想要教訓該地主，要求伊再變更設計，將135 地號土地東側垂直墊高，讓141 地號土地也無法利用周圍土地，才變成現在不適宜通行的狀態等語（本院卷第513 、516 、51
7 頁）。可見，如依原本之狀態，自135 地號土地東側經由保甲路出入，只須步行約20米，其餘皆可車行，即可通行至
190 巷公路，但因何耀文自己變更地勢而將135 地號土地東側垂直墊高，方造成現狀無法通行。
⒋至於原告主張如附圖方案一之通行方案，乃自135 地號土地
西側，打通系爭圍牆，再行經被告農舍庭院內約5 米寬、50米長之混凝土道路及被告農舍大門（被告農舍與190 巷公路間有以大門阻隔），通行至190 巷公路。此方案即係使原告得使用被告農舍庭院內部道路及開啟其大門以對外聯絡190巷公路，亦使原告得以無任何阻礙，即可直接通行至被告農舍本體及庭院其他區域（本院卷第202 頁勘驗筆錄參照，現場照片如本院卷第70、72、355 、356 、358 頁）。而此方案與前2 方案最大之區別，乃原告可以汽車直接駛入135 地號土地、抵達原告農舍。
⒌本院為利益權衡如下：
⑴135 地號土地之位置及狀態：135 地號土地東側臨141 地號
土地、東側及南側臨51-2地號土地（保甲路），西側則臨被告之134 及142-1 地號土地（士調卷第101 頁）。而於135地號土地東側，如前所述，本有2 條通路，分別僅需步行約
15、20米，即可到達可供汽車通行之道路（系爭5 米道路及
190 巷公路），縱現狀僅餘1 條通路，即附圖方案二之通路，亦係因何耀文自行變更地勢之行為（按，屬民法第787 條第1 項中段所謂之「任意行為」）所致，不可因此反對原告作有利之認定。無論如何，135 地號土地現狀仍非無對外聯絡之通路，且應非不便，或不可供通常之使用，此觀106 年
5 月以後，何耀文即將系爭圍牆封閉，而僅通行附圖方案二通路（見兩造不爭執事項㈨），且於系爭5 米道路與190 巷公路交接處設有原告農舍之大門及門牌，亦可佐證。
⑵135 地號土地之用途：原告主張原告農舍為合法農舍，並兼
具居住功能，且於135 地號土地上種植高單價樹木、景觀樹木及果樹等，有作農業使用，而有通常以車輛通行之必要等語（本院卷第441 至444 頁）。惟觀原告所提現場照片（本院卷第367 至375 、459 至479 頁），135 地號土地上建有原告農舍1 棟及庭園，周圍並以圍籬與外界阻隔，而依庭園內之植栽造型及分布狀況，顯係以庭園造景及觀賞為主要目的，否則不致於保留許多空間未作使用。且原告自承其有雇用園丁2 人協助灌溉（本院卷第444 頁），又僅提出購買肥料、除蟲劑、竹掃把、小花鋤等零星支出證明（本院卷第48
5 至487 頁），堪認以園丁2 人及相關植栽照顧材料之支出即足照料原告農舍庭園內之植栽，就此以觀，自無以汽車直接通行至135 地號土地之必要。原告未能提出其有「經常性」以「大型農作機具（相當於或大於汽車）」進入135 地號土地進行農作之必要之證據，自難從農作目的，認135 地號土地有通常以車輛通行之必要。另從居住目的以觀，人有雙腿，以步行方式行進，本屬日常司空見慣之事，且觀原告農舍為多層樓建築（本院卷第369 頁），亦需以步行上下樓梯，原告未舉證其無其他住所而只能居住原告農舍，且有步行之困難，自未可僅為個人通行之便利，即認有通常以車輛通行之必要。
⑶對134 、142-1 地號土地之影響：查原告主張如附圖方案一
之通行方式，須打通系爭圍牆並開啟被告農舍大門而通行被告農舍庭園內部之道路，亦使原告得以無任何阻礙，即可直接通行至被告農舍本體及庭院其他區域，此對被告之隱私權及居住安全或安寧顯然會造成不利影響，隱私權及居住安全均為憲法保障之基本權利（憲法第10、22條規定參照），自未可僅為原告通行之便利，即認得限制被告上開基本權利。⑷綜上所述，既難從135 地號土地之位置、狀態及用途，認原
告有通常以汽車通行之必要，而上開所述附圖方案二及經由保甲路（依原地勢情狀）之方案，又僅須步行15、20米即可與對外公路聯結，尚屬得為通常使用之適宜聯絡方式，綜此權衡，難認135 地號土地屬於「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之袋地，是原告對134 、142-1 地號土地並無民法第787 條、第789 條所定之法定通行權。
㈢原告主張94年同意書意定通行權部分：
⒈查被告對於94年同意書、98年同意書之形式真正，及被告繼
受134 、142-1 地號土地時是否知悉94年同意書而應受拘束，均有爭執。依據證人張大華證述：94年同意書、98年同意書應都是何耀文交給伊以申請建築執照，伊不能確定是否分別為何天明、何耀仁簽署等語（本院卷第511 、515 頁），固未能確認上開2 份同意書即為何天明、何耀仁簽署。
⒉惟縱認何天明、何耀仁曾有簽署上開同意書而同意何耀文通
行134 、142-1 地號土地至135 地號土地，但於106 年5 月，何耀文已自行封閉系爭圍牆，不再通行134 、142-1 地號土地（見兩造不爭執事項㈨），且經本院曉諭，未見原告提出何耀文於封閉系爭圍牆前後有任何爭執之證據（本院卷第
311 、347 、348 頁。直至原告繼承135 地號土地後，方於
108 年6 月間提起本件訴訟爭執之），加以證人張大華證述何耀文一直想從135 地號土地東邊通行等語（本院卷第516、517 頁），亦可佐證何耀文係基於其自由意志而封閉位於
135 地號土地西邊之系爭圍牆、不再通行134 、142-1 地號土地，據上相關情狀，足認何耀文於106 年5 月已拋棄上開意定通行權。縱使何耀文未簽署放棄通行同意書，惟拋棄意定通行權，本無須以書面為之，不影響本院上開認定。
⒊原告雖爭執何耀文係受何耀仁逼迫方封閉系爭圍牆（本院卷
第49頁），惟未舉證以實其說，並不足採。另，意定通行權係當事人基於契約自由所產生，意定通行權人本可基於自己之意思拋棄之，最高法院75年度台上字第947 號判決所謂：
民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄等語，乃針對民法第787 條之法定通行權，與意定通行權無涉，原告援引上開判決主張仍有通行權云云（本院卷第50頁），並無理由。
⒋據上，縱曾有意定通行權存在，已因何耀文事後拋棄而消滅
，原告繼承135 地號土地後，自不得再行使該意定通行權而要求通行134 、142-1 地號土地。
五、從而，原告並無民法第787 、789 條規定之法定通行權，亦無94年同意書之意定通行權，其請求確認對於134 、142 -1地號土地如附圖方案一所示A1、A2部分有通行權，被告並應容忍其通行，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
民事第四庭 法 官 劉家昆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 21 日
書記官 黃湘美