臺灣士林地方法院民事判決 108年度重訴字第337號原 告 陳士瞻訴訟代理人 黃泓勝律師被 告 陳楚鵬
楊金隆陳雅菁黃王麗娜上四人共同訴訟代理人 高亘瑩律師被 告 吳宗彥
沈咨凡上列當事人間第三人異議之訴等事件，本院於民國109年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳宗彥與被告陳楚鵬間就如附表一所示之不動產，於民國一百零七年六月二十一日登記，以信託為原因所為所有權移轉登記之信託行為應予撤銷。
被告陳楚鵬應將如附表一所示之不動產，於民國一百零七年六月二十一日以信託為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為被告吳宗彥所有。
被告吳宗彥應將如附表一所示之不動產，於民國一百零七年六月十一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有。
確認被告陳楚鵬、被告楊金隆、被告陳雅菁及被告黃王麗娜對附表一所示不動產所設定如附表二之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告陳楚鵬、被告楊金隆、被告陳雅菁、被告黃王麗娜應將對如附表一所示之不動產所設定如附表二之普通抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳宗彥、被告陳楚鵬、被告楊金隆、被告陳雅菁及被告黃王麗娜負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序部分：被告吳宗彥、被告沈咨凡未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠伊原為附表一所示不動產（下合稱系爭不動產）所有權人。
被告吳宗彥及訴外人林俊誠於民國107年5月下旬看屋二次，嗣伊與被告吳宗彥議定買賣總價款為新臺幣（下同）840萬元，於同年6月2日，由被告吳宗彥及林俊誠指定中華地政士聯合法律事務所之地政士即被告沈咨凡至系爭不動產簽約，並支付簽約用印款4萬元，於同年月4日支付80萬元，再於同年月15日支付799,305元、同年月19日支付30,913元。同年8月底，伊向被告吳宗彥聯繫尾款及交屋事宜，被告吳宗彥表示系爭不動產為其老闆即訴外人陳國帥所購買，其無力支付尾款云云，伊乃於同年8月31日調取謄本、異動索引，發現系爭不動產竟已於同年6月11日登記為被告吳宗彥所有，且遭被告陳楚鵬、被告楊金隆、被告陳雅菁及被告黃王麗娜四人（下合稱被告陳楚鵬四人，分稱時則各稱其名）設定如附表二所示擔保債權總金額560萬元之普通抵押權，擔保同年6月13日之金錢消費借貸（下稱系爭抵押權），被告陳楚鵬並於同年6月21日辦理信託登記完成，取得系爭不動產之所有權（下稱系爭信託登記）。然系爭抵押權之清償期為同年9月13日，根本尚未到期，伊驚覺受騙。嗣被告吳宗彥於約定尾款交付日即同年9月3日仍未給付尾款，伊乃依系爭不動產之買賣契約第9條約定，於同年9月12日催告被告吳宗彥交付尾款，再於同年9月20日向被告吳宗彥解除系爭不動產之買賣契約。嗣被告吳宗彥、被告沈咨凡等「假購屋真套利」詐欺犯罪組織成員已因本案經臺灣士林地方檢察署起訴，被告陳楚鵬四人雖不起訴，但伊已經提起再議並發回續偵。
㈡關於聲明第一項部分：
1.先位主張：被告吳宗彥與被告陳楚鵬無借貸關係，系爭信託登記係通謀虛偽意思表示而無效，依民法第242條、第113條規定，代位被告吳宗彥請求被告陳楚鵬回復原狀；又被告陳楚鵬與被告吳宗彥、被告沈咨凡聯手詐欺，爰依民法第184條第1項前、後段、第2項、第213條規定，請求陳楚鵬塗銷系爭信託登記以回復原狀。
2.備位主張：系爭信託登記使被告吳宗彥喪失對於系爭不動產處分、收益之權限，而減少被告吳宗彥之總體責任財產，核屬有害於伊即被告吳宗彥債權人之權利，依信託法第6條第1項、類推適用民法第244條第4項規定，請求鈞院撤銷該信託行為，並命被告陳楚鵬塗銷系爭信託登記，回復為被告吳宗彥所有。
㈢關於聲明第二項部分：
1.伊已於107年9月20日向被告吳宗彥解除系爭不動產之買賣契約，依民法第259條規定，被告吳宗彥應將系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為伊所有。
2.伊係遭詐欺而移轉系爭不動產之所有權予被告吳宗彥，爰以起訴狀繕本送達，依民法第92條第1項規定，撤銷該移轉之物權行為意思表示，被告吳宗彥應依民法第113、114條規定，將系爭不動產回復為伊所有以回復原狀。
㈣關於聲明第三項部分：
1.先位主張：被告吳宗彥與被告陳楚鵬四人實際上無借貸關係，而係通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。又本件是普通抵押權，擔保債權為「107年6月13日消費借貸契約」，但被告陳楚鵬四人出具之金流均為107年6月15日，可見並沒有107年6月13日成立之消費借貸契約，系爭抵押權擔保之債權顯不存在。另伊已依民法第92條第1項規定撤銷系爭不動產移轉之物權行為，被告吳宗彥設定系爭抵押權予被告陳楚鵬四人，自屬無權處分，伊拒絕承認其效力，依民法第118條第1項規定不生效力而不存在。
2.備位主張：被告陳楚鵬四人未借款予被告吳宗彥，被告吳宗彥設定系爭抵押權予被告陳楚鵬四人，屬無償行為，伊得依民法第244條第1項規定聲請鈞院撤銷之。縱認被告陳楚鵬四人有借款予被告吳宗彥，因被告陳楚鵬四人明知其設定系爭抵押權之行為，損害於原所有權人即伊之所有權，伊仍得聲請鈞院撤銷之。
㈤關於聲明第四項部分：
1.先位主張：伊已向被告吳宗彥解除系爭不動產之買賣契約，為被告吳宗彥之債權人，被告陳楚鵬四人與被告吳宗彥實際上無借貸關係，係通謀為意思表示無效，或被告吳宗彥設定系爭抵押權予被告陳楚鵬四人之行為，屬無權處分而不生效力，因該無效抵押權、信託之設定，已對被告吳宗彥就系爭不動產之所有權造成妨害，伊得依民法第242條規定，代位被告吳宗彥行使民法第767條第1項中段之權利，請求被告陳楚鵬四人塗銷系爭抵押權登記。若鈞院依民法第244條第1項或第2項規定，撤銷系爭抵押權設定行為，伊則得依民法第244條第4項規定，請求回復原狀即塗銷系爭抵押權之登記。另被告陳楚鵬四人根本係與被告吳宗彥、被告沈咨凡聯手詐欺，伊亦得依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第213條規定，請求被告陳楚鵬四人塗銷系爭抵押權以回復原狀。而若系爭不動產應回復為伊所有，且被告陳楚鵬四人應將系爭抵押權登記予以塗銷，伊就鈞院107年度司執字第72493號拍賣抵押物強制執行事件之執行標的物即有足以排除強制執行之權利，得依強制執行法第15條規定提起異議之訴，請求撤銷該強制執行程序。
2.備位主張：伊遭被告吳宗彥、被告沈咨凡等「假購屋真套利」詐欺犯罪組織之詐騙，致系爭不動產移轉登記予被告吳宗彥後旋即遭設定系爭抵押權予被告陳楚鵬四人，伊若未能訴請塗銷系爭抵押權之登記，系爭不動產拍賣後，根本不可能有餘款分配予伊，伊受有相當於尾款672萬元之損害，而得依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條規定，請求被告吳宗彥、沈咨凡連帶賠償。
㈥爰依如附表三所示之請求權基礎及法律依據提起本件訴訟，並聲明如附表三所示。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠被告吳宗彥、沈咨凡未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡被告陳楚鵬四人則以：訴外人陳慶雯稱被告吳宗彥有借款需
求，且有未經抵押設定之不動產可為借款之擔保，借款擔保甚為安全，以此向被告陳楚鵬居間遊說，因借款金額較矩，被告陳楚鵬另洽商被告楊金隆、被告陳雅菁、被告黃王麗娜共同籌資借款，被告楊金隆、被告陳雅菁、被告黃王麗娜亦信賴被告陳楚鵬之介紹而決意共同籌資出借。伊等由被告吳宗彥親自帶領至系爭不動產勘查房屋現況，評估房屋整體價值後認房屋價值足供擔保，因而決定借款。籌措足額借款金額後，伊等與被告吳宗彥達成借款之約定，簽署有本票、借據及信託契約書，107年6月13日完成抵押設定並依約定申請以信託方式為債權之擔保確認後，被告楊金隆、被告陳雅菁、被告黃王麗娜即分別匯款120萬元至被告吳宗彥指定帳戶，被告陳楚鵬則開立200萬元支票，交由被告吳宗彥親至台新銀行三重分行兌現，並預付3個月利息。伊等為善意第三人，基於善意信賴不動產登記，以一般民間金主資金之出借方式為借款之約定與支付，確有借款之事實，也無超貸情事，並取得信託登記及抵押權登記等不動產物權權利，並不知悉被告吳宗彥或其等犯罪集團之成員，無原告所稱通謀虛偽或詐欺情事。縱使依原告之主張其與被告吳宗彥間之買賣關係撤銷，伊等取得之物權權利依法亦受保障，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪等語置辯。聲明為：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠聲明第一項部分：
1.先位聲明：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。再負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第184條第1項、第2項前段、第185條、第213條第1項、第87條第1項本文固分別定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又各當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。如一方已有適當之證明，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，此為舉證責任分擔之原則。另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決意旨參照）。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方互相故意為不符真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立。（最高法院50年台上字第421號、62年台上字第316號、99年度台上字第1578號判決意旨參照）。原告主張被告吳宗彥與被告陳楚鵬就系爭信託登記係通謀虛偽意思表示，或被告陳楚鵬與被告吳宗彥、被告沈咨凡聯手詐欺，為被告陳楚鵬所否認，則原告自應就此利己事實負舉證責任。就此原告雖稱：為何被告陳楚鵬四人所設定之抵押權竟利息、遲延利息均約定為無，反約定高額違約金？被告陳楚鵬四人於被告吳宗彥登記取得系爭不動產後翌日即評估借款，但近年不動產市場低迷，何人會甘冒損失買房子來借高利貸？此顯然不是正常商業往來！又被告陳楚鵬亦有借款予林俊誠，其竟容任陳國帥等人尚未清償即再借予鉅款？通常人豈會刻意到名下無帳戶之銀行兌現支票且同時提領現金？被告吳宗彥名下帳戶於被告黃王麗娜、被告陳雅菁、被告楊金隆匯款後4日即支出殆盡，案發至今亦未見被告陳楚鵬對陳國帥等人有何主張，可見相關款項非被告吳宗彥所能支配，而係假金流，實際金主應為有虛設抵押權前例之訴外人蔡雅雯云云。然被告陳楚鵬四人就陳慶雯介紹、借款條件磋商、借款匯付或支票交付等情，業提出LINE對話記錄、本票、借據、抵押權設定契約書、支票、匯款委託書、匯款申請書等件以為證（見本院卷一第210-222頁），並經本院函詢被告陳楚鵬四人及被告吳宗彥之帳戶交易明細（見本院卷一第277-282、284-286、297-299、300-301、322-323頁）核對屬實，證人蔡慶雯亦到庭證稱：蔡雅雯因為腳痛，請我問金主有個汐止案件，頭胎要借700萬元，利息1.5分，伊聯絡被告陳楚鵬把案件LINE給他，被告陳楚鵬說那裡一坪大約20萬元，只能做到500萬元左右，但他身上只有300萬元，要找其他金主合辦。後來伊等去看屋況，在現場與被告吳宗彥討論借款的價錢與利息，伊因有事先行離開，LINE蔡雅雯請其後續協助辦理，嗣後伊有問被告陳楚鵬案件是否有成，被告陳楚鵬回答放560萬，他的部分是200萬，利息是1.6分。在伊介紹借款前，被告陳楚鵬與被告吳宗彥並不認識等語在卷（見本院卷二第217-218頁），原告上開推論，僅屬於主觀臆測、質疑，尚不足以證明被告吳宗彥與被告陳楚鵬就系爭信託登記係通謀虛偽意思表示，或被告陳楚鵬與被告吳宗彥、被告沈咨凡有聯手詐欺之情事，原告之主張既乏據可徵，自無理由。
2.備位聲明：按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係；對信託財產不得強制執行，但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限，信託法第1條、第12條第1項分別定有明文。次按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之，信託法第6條第1項亦有明文，考其立法意旨係為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，乃參考民法第244條第1項規定，明定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦知其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌，準此，依前揭條文之立法意旨，信託行為倘有害於委託人之債權人權利者，債權人即得本於信託法第6條第1項規定，聲請法院撤銷該信託行為，而不以委託人於行為時、受益人於受益時亦明知其情事者為限；又前揭條文係參考民法第244條第1項所訂定，則此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外（最高法院42年台上字第323號、48年台上字第1750號判決意旨參照），且依該條規定聲請法院撤銷信託行為時，應得類推適用民法第244條第4項規定，聲請命受益人或轉得人回復原狀。本件依系爭不動產之買賣契約，原告對被告吳宗彥有請求給付尾款之權利，為被告吳宗彥之債權人，而債務人之財產為債權之總擔保，債權人本得對之聲請強制執行，惟被告吳宗彥將系爭不動產以信託原因移轉所有權予被告陳楚鵬，已非其名下權利，且依信託法第12條第1項規定，被告吳宗彥之債權人除有該條項但書規定之情形外，不得就信託財產聲請強制執行，而影響債權人對於債權之迅速及安全實現，顯有害於被告吳宗彥之債權人之權利，是原告依信託法第6條第1項規定，請求撤銷被告吳宗彥與被告陳楚鵬間就系爭不動產所為之所有權移轉之物權行為，及類推適用民法第244條第4項規定，請求塗銷系爭信託登記，回復登記為被告吳宗彥所有，洵屬有據。
㈡聲明第二項部分：
按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。查原告與被告吳宗彥就系爭不動產簽訂之買賣契約，約定尾款672萬元之交付日為107年9月3日前（見本院卷一第44頁）。因被告吳宗彥遲未依約給付尾款，經原告於107年9月12日寄送存證信函予被告吳宗彥催告給付尾款，同時表示若未於文到3日內給付尾款將解除契約，該函已於同年月13日送達被告吳宗彥（見本院卷一第56-59頁）。嗣因被告吳宗彥未於收受該函之日起3日內給付尾款，原告復於同年月20日寄送存證信函予被告吳宗彥表示依買賣契約第9條約定解除契約，該函於同年月21日送達被告吳宗彥（見本院卷一第55、58-59頁），則應認本件原告已合法解除與被告吳宗彥間就系爭不動產之買賣契約。從而，本件原告主張依民法第259條之規定，請求被告吳宗彥回復原狀，就系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，應有理由。
㈢聲明第三項部分：
1.先位聲明：①按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張被告吳宗彥與被告陳楚鵬四人間設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等情，為被告陳楚鵬四人所否認。因原告另主張其已合法解除與被告吳宗彥間之買賣契約，得依民法第259條之規定請求被告吳宗彥將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，是系爭不動產上設有系爭抵押權，涉及原告得否回復系爭不動產之所有權登記原狀，則原告於法律上地位即有不安之狀態存在，而此狀態得以本件確認判決除去，是原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
②按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移
轉佔有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第860條、第861條第1項定有明文。抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年度台抗字第306號判決參照）。抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。
抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決要旨參照）。本件系爭抵押權為普通抵押權，擔保債權範圍登載為「民國107年6月13日之金錢消費借貸」，有系爭不動產謄本在卷可稽（見本院卷一第138-148頁），依前揭說明，被告應就系爭抵押權所擔保之債權，於系爭抵押權設定時即存在乙節負舉證責任。查被告吳宗彥雖係於107年6月13日簽署借據，其上記載借款560萬元於借據簽章時收到無誤（見本院卷一第218頁），惟被告楊金隆、被告陳雅菁、被告黃王麗娜均係同年月15日始各匯款120萬元至被告吳宗彥指定帳戶，有匯款委託書、匯款申請書可稽（見本院卷一第221-222頁），被告陳楚鵬亦係同年月15日始交付面額200萬元之支票予被告吳宗彥，有被告提出支票簽收影本可憑（見本院卷一第220頁），此並為被告陳楚鵬四人所是認（見本院卷二第16頁）。因金錢借貸契約屬要物契約，上揭借據關於消費借貸契約日期之記載，至多僅能證明被告吳宗彥及被告陳楚鵬四人為消費借貸之意思於107年6月13日合致，因被告陳楚鵬四人借款之交付仍在設定系爭抵押權之後，即設定系爭抵押權之際，尚無應供擔保之債權存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權自無從成立，其設定登記當屬無效。原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，即有理由。
2.備位聲明：原告先位聲明既有理由，其備位聲明即無庸再為審酌，附此敘明。
㈣聲明第四項部分：
1.先位聲明：①按民法第242條，關於債權人之代位權之規定，原為債
務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年度台上字第243號判決可參）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權之設定應屬無效，均如上述，又被告吳宗彥與被告陳楚鵬間就系爭不動產以信託為原因所為之所有權移轉行為應予撤銷，被告陳楚鵬應將系爭信託登記塗銷，回復為被告吳宗彥所有，已如前述，則系爭抵押權對被告吳宗彥就系爭不動產之所有權造成妨害，被告吳宗彥自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳楚鵬四人塗銷系爭抵押權。惟被告吳宗彥未對被告陳楚鵬四人為上述塗銷系爭抵押權之請求，自屬怠於行使其塗銷登記請求權之權利，而原告因已合法解除與被告吳宗彥間之買賣契約，而得依民法第259條規定，請求被告吳宗彥應就系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，亦已認定如前，故原告為被告吳宗彥之債權人，則其依民法第242條規定，自得代位被告吳宗彥依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳楚鵬四人塗銷系爭抵押權登記，以回復所有權完整之狀態，其此部分請求當屬有據。原告依民法第242條、第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權，已有理由，其另依民法第244條第4項、第184條第1項前、後段、第2項、第213條規定，為此部分請求，則無庸審酌。
②按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，
得於強制執行程式終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條固定有明文。惟該條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年度台上字第3190號民事判決可參）。
本件雖命被告陳楚鵬將系爭信託登記塗銷，回復被告吳宗彥所有，另命被告吳宗彥將系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復為原告所有，然尚非確定判決，須待原告勝訴確定後，由原告根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得系爭不動產之所有權，原告目前尚無足以排除強制執行之權利，故其依強制執行法第15條規定，請求撤銷本院107年度司執字第72493號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，為無理由，不應准許。
2.備位聲明：按備位之訴係原告預慮其提起之先位之訴無理由，先提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，請求就備位之訴審理。本件原告此部分先位之訴既經本院審理後非為全部無理由，自無庸就備位之訴為審理，併此敘明。
四、從而，原告依信託法第6條第1項規定，請求撤銷被告吳宗彥與被告陳楚鵬間就係爭不動產所為之所有權移轉之物權行為，及類推適用民法第244條第4項規定，請求塗銷係爭信託登記，回復登記為被告吳宗彥所有，應屬可採；原告依民法第259條之規定，請求被告吳宗彥宇應就系爭不動產以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為原告所有，亦有理由；原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，被告陳楚鵬四人應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。其餘部分或因先位聲明已為勝訴判決，就備位聲明部分毋庸再予審究（聲明第三項之備位聲明、聲明第四項之備位聲明），或屬無據（聲明第一項之先位聲明、聲明第四項之先位聲明前段），應予駁回。
五、至原告雖為假執行之聲請，惟得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。又依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。經核本判決係確認判決或命被告為一定意思表示之給付判決，揆諸前揭說明，原告為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
民事第一庭 法 官 謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
書 記 官 陳怡文附表一：（系爭不動產）┌────────────────────────────────┐│土地標示 │├─────────────────┬─────┬────────┤│土地座落 │面積（平方│權利範圍 ││ │公尺） │ ││ │ │ │├───┬────┬──┬──┬──┼─────┼────────┤│縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│ │ │├───┼────┼──┼──┼──┼─────┼────────┤│新北市│汐止區 │金龍│ │703 │2012.26 │45/10000 │├───┼────┼──┼──┼──┼─────┼────────┤│新北市│汐止區 │金龍│ │1265│23654.55 │45/10000 │└───┴────┴──┴──┴──┴─────┴────────┘┌──────────────────────────────────────────┐│建物標示 │├───┬────┬────┬────┬───────────────┬───────┤│建號 │建物座落│建物門牌│建物式樣│建物面積（平方公尺） │權利範圍 ││ │ │ │主要建築│ │ ││ │ │ │材料及房│ │ ││ │ │ │屋層數 │ │ │├───┼────┼────┼────┼────┬──────────┼───────┤│7437 │新北市汐│新北市汐│鋼筋混凝│層次面積│附屬建物及用途 │全部 ││ │止區金龍│止區康寧│土造22層├────┼──────────┤ ││ │段1265地│街751巷 │ │三層： │陽台：10.12平方公尺 │ ││ │號 │33號3樓 │ │88.93 平│。 │ ││ │ │之5 │ │方公尺 │共有部分：金龍段0746│ ││ │ │ │ │ │6-000建號建物（權利 │ ││ │ │ │ │ │範圍：100000分之66）│ ││ │ │ │ │ │共有部分：金龍段 │ ││ │ │ │ │ │00000-000建號建物（ │ ││ │ │ │ │ │權利範圍：100000分之│ ││ │ │ │ │ │91） │ │└───┴────┴────┴────┴────┴──────────┴───────┘附表二（系爭抵押權）：
┌─────────┬──────────────────────┐│土地坐落建物建號 │新北市○○區○○段○○○○○號、703地號 ││ │新北市○○區○○段○○○○○號 │├─────────┼──────────────────────┤│權利種類 │普通抵押權 │├─────────┼──────────────────────┤│收件年期及字號 │107年重汐登字第012450號 │├─────────┼──────────────────────┤│登記日期 │107年6月15日 │├─────────┼──────────────────────┤│權利人 │陳楚鵬、楊金隆、陳雅菁、黃王麗娜 │├─────────┼──────────────────────┤│債權額比例 │陳楚鵬：560分之200 ││ │楊金隆：560分之120 ││ │陳雅菁：560分之120 ││ │黃王麗娜：560分之120 │├─────────┼──────────────────────┤│權利範圍 │土地權利範圍均為10000分之45 ││ │建物權利範圍1分之1 │├─────────┼──────────────────────┤│擔保債權總金額 │560萬元 │├─────────┼──────────────────────┤│擔保債權種類及範圍│民國107年6月13日之金錢消費借貸。 │├─────────┼──────────────────────┤│清償日期 │民國107年9月13日。 │├─────────┼──────────────────────┤│利息（率） │無 │├─────────┼──────────────────────┤│遲延利息（率） │無 │├─────────┼──────────────────────┤│違約金 │逾清償期每日每萬元罰20元。 │├─────────┼──────────────────────┤│其他擔保範圍約定 │1.取得執行名義費用。 ││ │2.聲請拍賣抵押權之程序費用。 ││ │3.聲請本票裁定之程序費用。 ││ │4.因債務不履行而發生之損害賠償。 ││ │5.權利人墊付擔保物之保險費用。 │├─────────┼──────────────────────┤│債務人及債務額比例│吳宗彥，債務額比例債務全部 │├─────────┼──────────────────────┤│設定義務人 │吳宗彥 │├─────────┼──────────────────────┤│流抵約定 │債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移││ │屬抵押權人所有。 │└─────────┴──────────────────────┘附表三：
┌───┬─────┬─────────────────┬────────────┐│項次 │先位/備位 │聲明 │請求權基礎/法律依據 │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│第一項│先位聲明 │被告陳楚鵬就系爭不動產，於民國107 │①民法242條、民法第113條││ │ │年6月21日登記，以信託為原因所為之 │②民法第184條第1項前、後││ │ │所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告│ 段、第2項、第213條 ││ │ │吳宗彥所有。 │ │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│ │備位聲明 │被告吳宗彥與被告陳楚鵬間就系爭不動│信託法第6條第1項、類推適││ │ │產，於民國107年6月21日登記，以信託│用民法第244條第4項 ││ │ │為原因所為所有權移轉登記之信託行為│ ││ │ │應予撤銷，以信託為原因所為之所有權│ ││ │ │移轉登記予以塗銷，回復為被告吳宗彥│ ││ │ │所有。 │ │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│第二項│ │被告吳宗彥就系爭不動產，於民國107 │①民法第259條。 ││ │ │年6月11日登記，以買賣為原因所為之 │②民法第113、114 條。 ││ │ │所有權移轉登記予以塗銷、回復為原告│ ││ │ │所有。 │ │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│第三項│先位聲明 │認被告楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及黃王│ ││ │ │麗娜對系爭不動產，於民國107年6月15│ ││ │ │日登記，證明書字號：重汐登字第 │ ││ │ │012450號，擔保債權總金額新臺幣560 │ ││ │ │萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不│ ││ │ │存在。 │ │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│ │備位聲明 │被告吳宗彥與被告楊金隆、陳雅菁、陳│①民法第244條第1項。 ││ │ │楚鵬及黃王麗娜間就系爭不動產，於民│②民法第244條第2項。 ││ │ │國107年6月15日登記，證明書字號：重│ ││ │ │汐登字第012450號，所為擔保債權總金│ ││ │ │額新臺幣560萬元之普通抵押權設定行 │ ││ │ │為應予撤銷。 │ ││ │ │ │ │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│第四項│先位聲明 │被告楊金隆、陳雅菁、陳楚鵬及黃王麗│①民法第242條代位被告吳 ││ │ │娜應將系爭不動產，於民國107年6月15│ 宗彥行使民法第767條第1││ │ │日登記，證明書字號：重汐登字第0124│ 項中段。 ││ │ │50號，擔保債權總金額新臺幣560萬元 │②民法第244條第4項。 ││ │ │之普通抵押權登記予以塗銷。臺灣士林│③民法第184條第1項前、後││ │ │地方法院107年度司執字第72493號拍賣│ 段、第2項、第213條。 ││ │ │抵押物強制執行事件之強制執行程序應│④強制執行法第15條。 ││ │ │予撤銷。 │ ││ │ │ │ │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│ │備位聲明 │被告吳宗彥、沈咨凡應連帶給付原告新│民法第184條第1項前、後段││ │ │臺幣672萬元，及自起訴狀送達該二位 │、第2項、第185條 ││ │ │被告之最後一位之翌日起，按週年利率│ ││ │ │5％計算之利息。 │ │├───┼─────┼─────────────────┼────────────┤│第五項│ │聲明第一、二、四項部分，願供擔保，│ ││ │ │請准宣告假執行。 │ │└───┴─────┴─────────────────┴────────────┘