臺灣士林地方法院民事判決 108年度重訴字第451號原 告 劉桂鳴
游美鈴共 同訴訟代理人 許哲嘉律師複 代理人 鄭堯駿律師被 告 丁啟峰
蔡馥羽訴訟代理人 王庭鴻律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○七年度司執字第七七一二八號清償票款強制執行事件於民國一百零八年十月一日所製作之分配表，關於次序十所列：㈠以本金新臺幣貳佰萬元計算之：⒈違約金於逾新臺幣貳萬參仟壹佰柒拾捌元、⒉其他利息於逾新臺幣肆拾陸萬參仟伍佰陸拾貳元範圍，㈡以本金新臺幣貳佰參拾肆萬元計算之：⒈違約金於逾新臺幣貳萬柒仟壹佰壹拾捌元、⒉其他利息於逾新臺幣伍拾肆萬貳仟參佰陸拾柒元範圍，㈢以本金新臺幣貳佰陸拾陸萬元計算之：
⒈違約金於逾新臺幣參萬零捌佰貳拾柒元、⒉其他利息於逾新臺幣陸拾壹萬陸仟伍佰參拾柒元範圍，㈣以本金新臺幣柒佰萬元計算之違約金新臺幣貳佰萬部分；關於次序十一所列：㈠以本金新臺幣貳佰萬元計算之：⒈違約金於逾新臺幣貳萬參仟壹佰柒拾捌元、⒉其他利息於逾新臺幣肆拾陸萬參仟伍佰陸拾貳元範圍，㈡以本金新臺幣貳佰參拾肆萬元計算之：⒈違約金於逾新臺幣貳萬柒仟壹佰壹拾捌元、⒉其他利息於逾新臺幣伍拾肆萬貳仟參佰陸拾柒元範圍，㈢以本金新臺幣貳佰陸拾陸萬元計算之：⒈違約金於逾新臺幣參萬零捌佰貳拾柒元、⒉其他利息於逾新臺幣陸拾壹萬陸仟伍佰參拾柒元範圍，㈣以本金新臺幣柒佰萬元計算之違約金新臺幣貳佰萬部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告持債務人即訴外人張麗娟所開立之本票聲請本票裁定准予強制執行獲准後，向本院民事執行處聲請對張麗娟所有臺北市○○區○○段0 ○段00○號建物（權利範圍全部；門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00巷00號4 樓，下稱系爭建物）及坐落之同段同小段189 、190 地號土地（權利範圍各1/32；下合稱系爭不動產），連同系爭建物頂樓增建未辦保存登記建物（編定為同段同小段1664建號）強制執行，經本院民事執行處以107 年度司執字77128 號強制執行事件受理（下稱77128 號執行事件），系爭不動產於民國10
8 年8 月22日拍定，並於同年10月1 日作成分配表（下稱系爭分配表）。雖被告與張麗娟間就系爭不動產共同設定最高限額抵押權擔保債權額為新臺幣（下同）1,600 萬元（下爭系爭抵押權），並為附表2 所示由張麗娟簽發本票（下稱系爭本票）之執票人，惟被告並無提出系爭抵押權及系爭本票擔保之債權證明，其等間債權應不存在。又倘認被告主張其等與張麗娟間有消費借貸關係存在，則其等間約定之遲延利息逾法定利率之部分無請求權，且約定之違約金過高，顯有以假違約金之名收取逾法定最高利率之利息之實，況系爭借款已約定遲延利息，自無收取違約金之必要，其等間約定之違約金應酌減至零。爰依強制執行法第41條，請求剔除系爭分配表所示次序4 、5 國庫代扣之執行費各5 萬6,000 元，次序10、11被告受分配系爭抵押債權692 萬3,389 元、 692萬3,388元等語。並聲明：77128 號執行事件於108 年10月1日製作之系爭分配表，其中次序4 國庫代扣之執行費5 萬6,
000 元、次序5 國庫代扣之執行費5 萬6,000 元、次序10被告丁啟峰受分配系爭抵押權692 萬3,389 元、次序11被告蔡馥羽受分配系爭抵押權692 萬3,388元，均應全部剔除。
二、被告則以：張麗娟前於附表三所示借款日期，分別向被告借貸如附表三借款金額欄所示之金額，被告於附表一編號1 至
7 所示之匯款日期，將款項匯至張麗娟之帳戶，張麗娟並開立如附表二編號1 至6 所示本票為各筆借款擔保，及設定系爭抵押權以擔保上開借款債權，被告與張麗娟間就如附表三所示之借款確屬存在；又被告與張麗娟約定之違約金符合一般市場行情，並無過高情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第94-99頁）
（一）債務人張麗娟以其所有系爭不動產於107 年1 月26日設定系爭抵押權予被告，擔保債權總金額1,600 萬元，債權額比例各為1/ 2，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人所生債權最高限額內之借款、貼現、票據、墊款、保證，清償日期為107 年4 月26日，利息為按年息百分之三計算利息，遲延利息及違約金均為按每佰元日息1 角計算，並另約定擔保債務不履行之賠償金400 萬元（見本院卷一第74、84-87 、200-206頁）。
（二）被告、訴外人賴永隆曾於如附表一所示之時間匯款如附表一所示之金額予張麗娟（見本院卷一第112-116 、212-21
6 頁）。
（三）被告執張麗娟所簽發如附表二所示之本票，向本院聲請本票准予強制執行裁定，並取得如附表二本票裁定欄所示准予強制執行之裁定及確定證明書（本院卷一第138-154 頁）。
（四）原告於107 年11月29日執本院107 年度司票字第5719號、第5720號、第6227號裁定及確定證明書，聲請對債務人張麗娟所有系爭不動產強制執行，經本院以77128 號執行事件受理（本院卷一第18-20 頁）。
（五）被告於107 年12月13日執附表二編號7 本票裁定及確定證明書，聲請對張麗娟所有系爭不動產強制執行，經本院以
107 年度司執字第88038 號清償票款強制執行事件（下稱88038 號執行事件）受理；又被告於108 年5 月24日執附表二編號1 至6 本票裁定及確定證明書，就77128 號執行事件為聲明參與分配，經本院以108 年度司執字第 31984號清償票款強制執行事件（下稱31984 號執行事件）受理。嗣上開二執行事件均併入77128 號執行事件合併執行（本院卷一第100-110 頁）。
（六）張麗娟所有系爭不動產經本院民事執行處進行拍賣，於10
8 年8 月22日拍定，由訴外人蔡汶含拍定買受，拍賣所得價金合計1,497 萬9,900 元。
（七）本院民事執行處於108 年10月1 日作成分配表（下稱系爭分配表，見本院卷一第22-28 頁）：
⒈系爭分配表次序4 、5 為國庫代扣被告於31984 號執行事
件之執行費，分別為被告丁啟峰部分5 萬6,000 元、被告蔡馥羽部分5 萬6,000 元，分配比率皆為100 ％。
⒉系爭分配表次序6 、7 為被告於80038 號執行事件之執行
費，分別為被告丁啟峰8,000 元、被告蔡馥羽8,000 元，分配比率皆為100 ％。
⒊系爭分配表次序10為被告丁啟峰之第1 順位抵押權（即附
表二編號4 、5 、6 本票裁定），其擔保債權分別為：⑴本金200 萬元及自107 年7 月26日起至108 年9 月4 日
之利息6 萬6,740 元、自107 年7 月9 日起至108 年 9月4 日之違約金84萬6,000 元、其他利息84萬6,000 元。
⑵本金234 萬元及自107 年7 月26日起至108 年9 月4 日
之利息7 萬7,316 元、自107 年7 月9 日起至108 年 9月4 日之違約金98萬9,820 元、其他利息98萬9,820 元。
⑶本金266 萬元及自107 年7 月9 日起至108 年9 月4 日
之利息9 萬2,481 元、自107 年7 月9 日起至108 年 9月4 日之違約金112 萬5,180 元、其他利息112 萬5,18
0 元。⑷上開本金合計700 萬元之違約金200 萬元。
⑸被告丁啟峰第1 順位抵押權之擔保債權數額合計為1,51
5 萬8,537 元，被告丁啟峰受分配金額為692 萬 3,389元，分配比率為45.6732 ％，不足額為823 萬5,148 元。
⒋系爭分配表次序11為被告蔡馥羽之第1 順位抵押權（即附
表二編號1 、2 、3 本票裁定），其擔保債權分別為：⑴本金200 萬元及自107 年7 月26日起至108 年9 月4 日
之利息6 萬6,740 元、自107 年7 月9 日起至108 年 9月4 日之違約金84萬6,000 元、其他利息84萬6,000 元。
⑵本金234 萬元及自107 年7 月26日起至108 年9 月4 日
之利息7 萬7,316 元、自107 年7 月9 日起至108 年 9月4 日之違約金98萬9,820 元、其他利息98萬9,820 元。
⑶本金266 萬元及自107 年7 月9 日起至108 年9 月4 日
之利息9 萬2,481 元、自107 年7 月9 日起至108 年 9月4 日之違約金112 萬5,180 元、其他利息112 萬5,18
0 元。⑷上開本金合計700 萬元之違約金200 萬元。
⑸被告蔡馥羽第1 順位抵押權之擔保債權數額合計為 1,5
15萬8,537 元，被告蔡馥羽受分配金額為682 萬 3,388元，分配比率為45.6732 ％，不足額為823 萬5,149 元。
⒌系爭分配表次序14為原告劉桂鳴債權本金900 萬元，原告
劉桂鳴受分配金額為0 元，分配比率為0 ％，不足額為90
0 萬元。⒍系爭分配表次序15為原告游美鈴債權本金1,450 萬元，原
告游美鈴受分配金額為0 元，分配比率為0 ％，不足額為1,450 萬元。
（八）本院民事執行處就系爭分配表定於108 年11月7 日實行分配，經原告於同年月6 日向本院民事執行處提出民事分配表聲明異議狀聲明異議；分配期日當日並無人到場，原告於同年月15日就系爭分配表向本院提起分配表異議之訴，並於同年月19日向本院民事執行處提出起訴之證明。
四、本院之判斷
（一）原告主張系爭分配表次序4 、5 、10、11所示之債權應予剔除，有無理由？⒈被告抗辯於附表三各編號所示之日期有借貸如附表三各編
號所示之金額予張麗娟，為有理由⑴按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、
數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還。民法第478 條定有明文。依此規定，消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，因此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。換言之，消費借貸契約，於當事人間需本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院106 年台上字第1384號判決參照）。
⑵被告與張麗娟就附表三所示之借款，有成立消費借貸之
合意①被告抗辯其等與張麗娟就附表三所示之借款有成立消
費借貸之合意等語，業據被告提出借據6 紙為證（見本院卷一第188-198 頁），參以借據所載之借款金額核與附表三所示之借款金額均相符，張麗娟於借據中確有表示有向被告借貸如附表三所示之借款金額，被告並提出張麗娟於簽立借據時同時簽發如附表二所示之本票（見本院卷一第138-142 頁），亦核與各借據所載之本票內容相吻合，被告抗辯其等與張麗娟就附表三所示之借款有消費借貸之合意，應屬可信。
②證人張秀菊於本院審理時結證稱：我的職業是地政士
，張麗娟曾到我的代書事務所稱有需要現金，要向被告借錢，張麗娟並持其印鑑證明、系爭不動產權狀請我辦理系爭抵押權設定，由我製作申請書及設定契約書，被告與張麗娟會先談好借貸的款項，再到我的事務所來簽立借據，借據是在我的辦公室由我在我的電腦製作，並由張麗娟親自簽名，張麗娟並會簽發本票等語（見本院卷二第67-71 頁），堪認被告提出之借據、本票確為張麗娟所簽立，張麗娟與被告就附表三借款金額欄所示之款項有借貸合意甚明，並由張麗娟提供原為其所有之系爭不動產設定系爭抵押權為擔保，是被告抗辯其等與張麗娟就附表三所示之借款有消費借貸之合意，顯屬有據。
③原告雖主張證人張秀菊從未見過被告蔡馥羽，無從確
認被告蔡馥羽與張麗娟間有借貸之合意云云，惟查，證人張秀菊證稱：被告蔡馥羽是由其父親為代表，與被告丁啟峰、張麗娟到我的事務所處理借貸事宜，先前有處理過被告蔡馥羽、丁啟峰的案件，因而認識被告蔡馥羽、丁啟峰，被告蔡馥羽的父親有表明借貸的款項為被告蔡馥羽提供，且蔡馥羽的父親有將蔡馥羽的身分證、印章交給我處理設定登記系爭抵押權事宜，蔡馥羽方為張麗娟借款的出借人等語（見本院卷二第68、70、72頁），由此可知證人張秀菊業向被告蔡馥羽之父親確認張麗娟之借款為被告蔡馥羽出借，並由被告蔡馥羽作為系爭抵押權之抵押權人，被告蔡馥羽之父親並非為貸與人，是原告主張證人張秀菊無從確認被告蔡馥羽為張麗娟借款之貸與人云云，並非可採。
④原告又主張依證人張秀菊證述可知被告與張麗娟並未
約定還款日期，其等間就借貸契約必要之點即借款期間並未約定，是否成立借貸契約仍有疑義云云，然按消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件，已如前述，準此，張麗娟與被告就借款是否約明借貸期間，並非為消費借貸契約是否成立之要件，蓋未約定借貸期間者，貸與人得定1 個月以上之相當期限，催告借用人返還（民法第478 條後段規定意旨）；且依證人張秀菊證稱：被告與張麗娟沒有約定還款日期，因為張麗娟說錢很快可以進來，可以很快還款，沒有在簽立借據時講好何時會還錢等語（見本院卷二第72頁），僅能認被告與張麗娟間未具體約明借款期間，並無影響其等間消費借貸契約之成立，原告此部分主張，難認可採。
⑤原告復主張依證人張秀菊證述可知被告並未實際交付
現金予張麗娟，然卻於借據上記載「借款人點收現金確實無訛」，與常理不符云云，惟查，證人張秀菊證稱：我印象中沒有看到被告與張麗娟交付金錢之經過，因張麗娟說要用現金，所以才會記載「借款人點收現金確實無訛」，被告與張麗娟會先講好要借的款項為何，再到我的事務所，由我將講好的金額製作成借據，列印出來由張麗娟簽字；有一次有聽到張麗娟提到借款是要還銀行的借款，有特別提到是用匯款的方式處理，其他次借款沒有特別問張麗娟是如何處理等語（見本院卷二第68-70 頁），由此可知證人張秀菊係因張麗娟提到要用現金，始會於借據上記載「借款人點收現金確實無訛」，雖與張麗娟簽立借據時被告並未現實交付現金有異，惟就張麗娟係因急需用錢而需向被告借款，並由證人張秀菊親自製作借據等情，則據證人張秀菊之證述綦詳；再者，就借貸之款項是否交付一節，亦據被告提出臺中市大里區農會匯款申請書、遠東國際商業銀行匯款申請書為證（見本院卷一第112-116 頁；各次匯款金額詳如附表一所示），並有合作金庫商業銀行港湖分行109 年2 月19日合金港湖字第1090000509號函檢附張麗娟帳戶交易明細為佐（見本院卷一第212-215 頁），其中107 年1 月30日之遠東國際商業銀行匯款申請書更於「附言」欄載明「清償張麗娟貸款」，亦與證人張秀菊前開證述相符，是被告就其交付借款方式，固與借據上所載以現金交付之方式不符，惟被告既已提出匯款憑據，業已證明借款業完成交付，自無從僅以借據內容就交付借款方式之記載與實際交付方式不同，逕認張麗娟與被告間無借貸之合意，原告主張被告交付款項與借據內容有異，是否有借貸之合意有疑云云，難認有據。
⑥原告再主張被告於附表一編號4 、5 匯款之金額與附
表三編號5 、6 抗辯借款之金額有差異，其等與張麗娟是否有借貸關係，尚有疑義云云，而被告就附表三編號5 、6 借款金額則陳明：張麗娟當時預估需用金額為532 萬元，因而先行簽立借款金額各266 萬元之借據2 紙、票面金額各266 萬元本票2 紙，再依張麗娟指示陸續於附表1 編號4 、5 、6 、7 所示日期，依張麗娟實際所需金額將如附表1 編號4 、5 、6 、
7 所示匯款金額匯至張麗娟帳戶等語，與證人張秀菊前開證述張麗娟與被告會預先講好借款金額大致相符，衡以借貸雙方如預先擬定借款之總額度，再依借用人各次實際需用款項額度，由貸與人陸續交付借款，此仍屬消費借貸型態之一，是以被告雖非按借款金額各266 萬元之借據2 紙一次交付532 萬元款項予張麗娟，然如各次交付金額累積達532 萬元，仍應可認在
532 萬元範圍內成立消費借貸關係，此參被告分別依附表一編號4 、5 、6 、7 所示日期匯予張麗娟之款項，合計為675 萬8,160 元（計算式：1,734,080 ＋1, 734,080＋1,410,000 ＋1,880,000 ＝ 6,758,160），已逾張麗娟於107 年2 月2 日簽立各266 萬元借據2 紙合計532 萬元之金額，是附表三編號5 、6 所示之借款金額確已完成交付；至被告實際匯款款項雖因張麗娟所需金額（即合計675 萬8,160 元）與原先預定借貸金額（即532 萬元）有所差異，然被告其後亦請張麗娟簽發如附表二編號7 所示之本票，就超出附表二編號3 、6 所示本票金額合計532 萬元部分，補為借款之擔保，況附表一編號1 至7 合計匯款之金額，仍在系爭抵押權擔保債權額1,600 萬元範圍內，是張麗娟於107 年2 月2 日簽立各266 萬元借據2 紙，與被告實際匯款之金額或有差異，然被告實際匯款金額已大於上開借據合計金額532 萬元，應可認被告對於107 年2 月2 日之借據所載金額各266 萬元部分已完成交付，其等間消費借貸關係即已成立，尚不因匯款金額與借據所載金額不同，遽認其等間並無存在消費借貸關係。另附表一編號3 所示之匯款金額雖與張麗娟於107 年1 月30日簽立之各234 萬元借據2 紙金額相差616 元，惟參以被告提出遠東國際商業銀行
107 年1 月30日匯款申請書（見本院卷一第112 頁），已於附言欄中載明「清償張麗娟貸款」，核與證人張秀菊前揭證稱其中一次借款係用以清償張麗娟貸款相符，被告抗辯此部分金額差異可能係因利息計算所致等語，尚符合常理，原告主張被告匯款金額與借據所載金額不符，是否有借貸關係有疑義云云，亦非可採。
⑦原告另主張附表一編號1 、7 為被告丁啟峰之匯款，
其餘部分則為被告蔡馥羽匯款，與被告所稱借款債權額為各1/2 不同云云，惟參以被告提出之借據，對應至附表三所示各被告之借款金額，均係以被告間債權額1/2 比例為之，此與系爭抵押權登記擔保債權額比例為各1/2 亦同（見不爭執事項㈠），復參以張麗娟於同一日所簽立之借據，均僅載明向「債權人」借款，並未特定係何一被告，且系爭抵押權設定擔保之債權人，係將被告列為共同債權人，則被告抗辯其等係共同借款予張麗娟，並非係個別借款等語，核屬有據；至附表一編號3 至6 實際匯款交付予張麗娟之金額，固均係由被告蔡馥羽所辦理匯款（編號4 為被告蔡馥羽委託賴永隆辦理），然此部分要屬被告內部關係，並無影響其等對張麗娟債權額各占1/2 之外部關係認定，自不因大部分款項為被告蔡馥羽所匯款，即認被告與張麗娟無任何借貸關係，原告執被告間實際匯款比例與債權額比例不符，主張被告與張麗娟之借貸關係不存在云云，尚非有據。
⑵附表一編號4 所示之款項，是否為被告蔡馥羽委託賴永
隆處理上開借款之匯款事宜？查證人賴永隆於本院審理時結證稱：107 年2 月2 日臺中市大里區農會匯款申請書匯款金額173 萬4,080 元為被告蔡馥羽委託我處理，匯款申請書為我填寫，被告蔡馥羽於107 年2 月2 日剛好有事，所以請我去匯款，被告蔡馥羽將173 萬4,080 元現金拿給我，臺中市大里區農會東榮辦事處剛好在我任職林仁全代書事務所隔壁，我就直接到該農會辦理匯款，被告蔡馥羽有告訴我匯款的款項是系爭不動產設定系爭抵押權之借款等語（見本院卷二第41-42 頁），堪認附表一編號4 所示之匯款，為被告蔡馥羽委託證人賴永隆所辦理，原告雖主張證人賴永隆係聽聞自被告講述張麗娟向其等借款事宜，而不得作為認定被告與張麗娟間有借貸合意云云，惟證人賴永隆前開證述，僅係作為認定就附表一編號4 辦理之匯款為被告蔡馥羽委託證人賴永隆所辦理，並非係認定被告與張麗娟間有借貸合意，是原告此部分主張，容有誤會，而非可採。
⑶綜上，被告抗辯其等與張麗娟就附表三所示之借款金額
成立消費借貸契約，業據被告舉證證明其等間有消費借貸之合意，並有交付借款（如附表一所示），是此部分事實應可認定。原告主張被告與張麗娟間並未成立消費借貸關係云云，即非可採，從而，原告請求將系爭分配表次序10、11中關於附表三所示借款金額之本金連同利息、違約金一併剔除，自屬無據。又原告主張應將系爭分配表所示次序4 、5 國庫代扣之執行費各5 萬 6,000元予以剔除云云，惟查，次序4 、5 所示執行費為被告持附表二本票裁定聲請強制執行之執行費用，而附表二所示之本票擔保之債權，即為附表三所示之各筆債權，亦經認定如前，則附表三所示之借款債權既經本院認定均屬存在，被告持附表二所示之本票裁定聲請強制執行，即屬有據，則原告請求將系爭分配表次序4 、5 所示之執行費用予以剔除，亦無理由。
⒉原告主張系爭分配表次序10、11之遲延利息逾年息20％部
分不得計入分配表，有無理由？⑴按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第233 、205 條定有明文。
⑵查被告就附表三所示借款與張麗娟約定遲延利息為每10
0 元日息1 角（即週年利率36％；見不爭執事項㈠），依上開說明，被告固得請求張麗娟依約定利率給付遲延利息，惟僅得按週年利率20％計算，就超過部分則無請求權，此部分亦為被告所不爭執（見本院卷一第134 頁），準此，被告丁啟峰就系爭分配表次序10、被告蔡馥羽就系爭分配表次序11，所得請求之遲延利息為如附表四「被告得請求遲延利息」欄位所示之金額，系爭分配表次序10、11計算之「其他利息」（即遲延利息）逾附表四「被告得請求遲延利息」欄位所示之金額者，應予剔除。
⒊原告主張系爭分配表次序10、11之違約金不得計入分配表
，有無理由？⑴按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。
民法第250 條第1 項定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償責任，均不受影響。再者，約定違約金額是否過高？在前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，二者所參酌之因素並不相同。而當事人約定之違約金究屬何者？應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，應綜合契約之內容及一切事實定之，倘於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，即應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院106年度台上字第1853號判決參照）。
⑵次按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第 252
條規定，酌減至相當之數額。倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準，始符違約罰之目的（最高法院102 年度台上字第1222號、103 年度台簡上字第21號判決參照）。
⑶依每100 元日息1 角計算之違約金部分
①查系爭抵押權設定契約書之「違約金」欄記載「按每
100 元日息1 角計算」，又於「其他擔保範圍約定」欄記載「債務不履行之賠償金400 萬元」（見不爭執事項㈠），顯將「按每100 元日息1 角計算」之違約金與債務不履行之賠償金併列，即張麗娟如未依約清償，除得請求支付「按每100 元日息1 角計算」外，尚可請求債務不履行之賠償金，前者「按每100 元日息1 角計算」之違約金，核其性質係以強制債務履行為目的，具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定；後者「債務不履行之賠償金400 萬元」，核其性質則屬損害賠償預定總額違約金。
②張麗娟與被告間就附表三所示借款已約定年息3 ％，
並同時約定遲延不履行時之遲延利息按年息36.5％計算（即每100 元日息1 角，本院前已就此部分認定逾年息20％部分被告不得請求），而就「按每100 元日息1 角計算」之違約金約定，已相當於年息36.5％，與前開遲延利息合計高達73％，衡以張麗娟遵期清償時，被告除取回本金外，所能預期之收取利益，即為該金錢所生之利息所得，倘張麗娟遲延清償，被告所受損失亦以遲延利息加計本金為通常情形，但經累計上揭違約金數額後，被告所獲全部數額顯已高過通常利息所得甚多。本院審酌目前社會經濟狀況，並衡以比例原則，及上揭違約金約定顯然超過被告因張麗娟清償本息所受之客觀利益等一切情事，認此部分違約金確有過高之情，爰依民法第252 條規定酌減張麗娟借款違約金均至按年息1 ％計算之範圍，已足以對張麗娟遲延清償借款本息之行為達到制裁之效果。是被告丁啟峰就系爭分配表次序10、被告蔡馥羽就系爭分配表次序11，所得請求之違約金為如附表五「被告得請求違約金」欄位所示之金額，系爭分配表次序10、11計算之「違約金」（期間部分）逾附表五「被告得請求違約金」欄位所示之金額者，應予剔除。
⑶債務不履行之賠償金400 萬元（被告各200 萬元）部分
查系爭抵押權設定契約書除「違約金」欄記載「按每10
0 元日息1 角計算」外，另於「其他擔保範圍約定」欄記載「債務不履行之賠償金400 萬元」（見不爭執事項㈠），後者應屬損害賠償預定總額之違約金，已如前述，並為兩造所不爭執（見本院卷二第100 頁），本院斟酌被告就本件除得請求借款本金按年息3 ％計算之利息、按年息百分之20％計算之遲延利息，及按年息1 ％計算之期間違約金，已足以填補被告因張麗娟不履行債務之損害，被告迄至本件辯論終結時，並未提出事證說明是否有受到其他損害，本院審酌其等間借款之客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及就張麗娟若能如期履行債務時，被告所得享受之一切利益綜合考量，認張麗娟借款約定損害賠償預定總額之違約金，應酌減至0元。綜上，關於系爭分配表次序10、11分別記載違約金
200 萬元部分，應予剔除。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表其中次序10、11中逾附表四「被告得請求遲延利息」欄、附表五「被告得請求違約金」欄所示之金額及違約金各20
0 萬元，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條（本件原告雖部分勝訴，惟系爭分配表剔除部分，僅為部分遲延利息及違約金，此部分於原告起訴時並未計入訴訟費用，且此部分於將來重為分配時，應無使原告增加分配之情形，故訴訟費用負擔審酌上情，認應由原告負擔全部）。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
民事第二庭 法 官 蔡子琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 簡吟倫附表一┌──┬───────┬───┬──────┐│編號│匯款日期 │匯款人│匯款金額 ││ │ │ │（新臺幣） │├──┼───────┼───┼──────┤│1 │107 年1 月29日│丁啟峰│2,000,000元 │├──┼───────┼───┼──────┤│2 │107 年1 月29日│蔡馥羽│2,000,000元 │├──┼───────┼───┼──────┤│3 │107 年1 月30日│蔡馥羽│4,680,616元 │├──┼───────┼───┼──────┤│4 │107 年2 月2 日│賴永隆│1,734,080元 │├──┼───────┼───┼──────┤│5 │107 年2 月2 日│蔡馥羽│1,734,080元 │├──┼───────┼───┼──────┤│6 │107 年3 月1 日│蔡馥羽│1,410,000元 │├──┼───────┼───┼──────┤│7 │107 年3 月27日│丁啟峰│1,880,000元 │├──┼───────┼───┼──────┤│8 │107 年4 月17日│蔡馥羽│1,000,000元 │├──┴───────┴───┼──────┤│ 合計│16,438,776元│└──────────────┴──────┘附表二┌──┬─────┬───────┬──────┬────┬───────┐│編號│本票號碼 │本票發票日 │票面金額 │執票人 │本票裁定 ││ │ │ │（新臺幣） │ │ │├──┼─────┼───────┼──────┼────┼───────┤│1 │WG0000000 │107 年1 月26日│2,000,000 元│蔡馥羽 │本院107 年度司│├──┼─────┼───────┼──────┼────┤票字第6899號 ││2 │894633 │107 年1 月30日│2,340,000 元│蔡馥羽 │ │├──┼─────┼───────┼──────┼────┤ ││3 │WG0000000 │107 年2 月2 日│2,660,000 元│蔡馥羽 │ │├──┼─────┼───────┼──────┼────┼───────┤│4 │WG0000000 │107 年1 月26日│2,000,000 元│丁啟峰 │本院107 年度司│├──┼─────┼───────┼──────┼────┤票字第6898號 ││5 │894632 │107 年1 月30日│2,340,000 元│丁啟峰 │ │├──┼─────┼───────┼──────┼────┤ ││6 │WG0000000 │107 年2 月2 日│2,660,000 元│丁啟峰 │ │├──┼─────┼───────┼──────┼────┼───────┤│7 │WG0000000 │107 年4 月9 日│2,000,000 元│丁啟峰 │本院107 年度司││ │ │ │ │蔡馥羽 │票字第6897號 │└──┴─────┴───────┴──────┴────┴───────┘附表三：被告抗辯之借款債權（金額單位：新臺幣）┌──┬────┬────┬───────┐│編號│貸與人 │借款金額│借款日期 │├──┼────┼────┼───────┤│1 │丁啟峰 │ 200萬元│107年1月26日 │├──┼────┼────┼───────┤│2 │蔡馥羽 │ 200萬元│107年1月26日 │├──┼────┼────┼───────┤│3 │蔡馥羽 │ 234萬元│107年1月30日 │├──┼────┼────┼───────┤│4 │丁啟峰 │ 234萬元│107年1月30日 │├──┼────┼────┼───────┤│5 │蔡馥羽 │ 266萬元│107年2月2日 │├──┼────┼────┼───────┤│6 │丁啟峰 │ 266萬元│107年2月2日 │└──┴────┴────┴───────┘附表四：系爭分配表次序10、11關於遲延利息（其他利息）部分
（金額單位：新臺幣）┌──┬───┬──────┬─────┬──────┬───────────────┐│編號│貸與人│借款金額 │利息計算 │系爭分配表計│被告得請求遲延利息 ││ │ │ │ 期 間 │算之遲延利息│ │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────────┤│1 │丁啟峰│2,000,000元 │107.07.09-│846,000元 │463,562元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,000,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×20％＝463,532 ，元以下四捨五││ │ │ │ │ │入，下同） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,340,000元 │107.07.09-│989,820元 │542,367元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,340,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×20％＝542,367） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,660,000元 │107.07.09-│1,125,180元 │616,537元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,660,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×20％＝616,537） │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────────┤│2 │蔡馥羽│2,000,000元 │107.07.09-│846,000元 │463,562元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,000,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×20％＝463,532） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,340,000元 │107.07.09-│989,820元 │542,367元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,340,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×20％＝542,367） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,660,000元 │107.07.09-│1,125,180元 │616,537元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,660,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×20％＝616,537） │└──┴───┴──────┴─────┴──────┴───────────────┘附表五：系爭分配表次序10、11關於違約金（期間）部分
（金額單位：新臺幣）┌──┬───┬──────┬─────┬──────┬───────────────┐│編號│貸與人│借款金額 │違 約 金 │系爭分配表計│被告得請求違約金 ││ │ │ │計算期間 │算之違約金 │ │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────────┤│1 │丁啟峰│2,000,000元 │107.07.09-│846,000元 │23,178元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,000,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×1 ％＝23,178，元以下四捨五入││ │ │ │ │ │，下同） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,340,000元 │107.07.09-│989,820元 │27,118元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,340,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×1％＝27,118） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,660,000元 │107.07.09-│1,125,180元 │30,827元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,660,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×1％＝30,827） │├──┼───┼──────┼─────┼──────┼───────────────┤│2 │蔡馥羽│2,000,000元 │107.07.09-│846,000元 │23,178元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,000,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×1 ％＝23,178） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,340,000元 │107.07.09-│989,820元 │27,118元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,340,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×1％＝27,118） ││ │ ├──────┼─────┼──────┼───────────────┤│ │ │2,660,000元 │107.07.09-│1,125,180元 │30,827元 ││ │ │ │108.09.04 │ │（計算式：2,660,000 ×423/365 ││ │ │ │ │ │×1％＝30,827） │└──┴───┴──────┴─────┴──────┴───────────────┘註：此部分違約金係指按每100 元日息1 角計算計算部分，非債
務不履行之賠償金400 萬元