臺灣士林地方法院民事判決 109年度簡上字第20號上 訴 人 易斌凱訴訟代理人 馮浚銓律師被 上訴人 吳弘裕上列當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於民國107 年5 月29日本院士林簡易庭108 年度士簡字第422 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院士林簡易庭。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條分別定有明文。上揭規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易程序之第二審上訴程序準用之。被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院95年台上字第2253號判決意旨參照）。所謂第一審訴訟程序有重大瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號判決意旨參照）。
再按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院90年度台上字第2220號判決意旨參照）。又民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。
二、被上訴人對上訴人起訴請求返還押租保證金新臺幣12萬元本息，原審法院依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，主張前述言詞辯論庭期通知書未合法送達，原審准予一造辯論之訴訟程序有重大瑕疵，為維持審級制度之必要，請求廢棄原判決，並發回原審更為裁判等語（見本院卷第18至21頁）。查上訴人原設籍於臺北市○○區○○○路○○○○ 號3 樓（下稱士林址），原審前將民國107 年5 月25日言詞辯論通知書以士林址向上訴人送達，因無人收受而於同年月2 日寄存送達天母派出所等情，有上訴人個人基本資料查詢結果、本院送達證書可稽（見原審卷第18、21、25頁）。惟上訴人於105 年6 月26日即將士林址房屋出租予被上訴人，原訂租賃期間自同年7 月10日起至108 年7 月9 日止，有房屋租賃契約書足參（見原審卷第6 至10頁），且上訴人自106 年7 月間出境後，直至
108 年8 月間始入境，亦有入出境資訊連結作業可考（見原審卷第42頁），堪認上訴人主觀上並無久住士林址之意思，客觀上亦無住於該址之事實，是上訴人主張原審寄發107 年
5 月25日言詞辯論庭期通知書時，士林址並非其之住所，應非無稽。原審將該言詞辯論期日通知書，於士林址向上訴人為寄存送達，其送達自不合法。上訴人既係因未受合法通知致未到庭應訴，原審法院逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即有重大瑕疵。上訴人因未受合法通知，未能參與言詞辯論，經一造辯論受不利判決，於其審級利益之保障有欠缺，為維持審級制度，原審之訴訟程序違背規定，並不適於為第二審辯論及裁判之基礎，且上訴人已陳明不同意由本院就本件為裁判，依首揭說明，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。至被上訴人於
108 年12月6 日提出「民事抗告狀」為上訴，載明另請求給付違約金，為訴之追加，因案經廢棄發回，應由原審併予審斷，附此敘明。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 劉瓊雯法 官 黃筠雅以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 17 日
書記官 陳芝箖